Este artigo analisa o contexto fatual e legal que se insere a tributação, pelo ICMS, do Uso Interligado em Repetro de embarcações de instalação utilizadas durante a etapa de desenvolvimento. Tal tarefa é executada à luz do histórico da interpretação à espécie e dos fundamentos legais aplicáveis.

 

1. USO INTERLIGADO EM REPETRO: INTRODUÇÃO

A complexidade fiscal, a elevada carga tributária total e a insegurança jurídica no Brasil afastam os investimentos. Este é o caso, por exemplo, da interpretação do “Uso Interligado em Repetro”. Fonte da Imagem: Pixabay.

 

Com a crescente importância do Brasil no cenário energético global, mormente após as descobertas de grandes acumulações de hidrocarbonetos em águas profundas e ultra-profundas ocorridas nos últimos anos, bem assim as grandes perspectivas de gás natural no país, é chegada a hora de enfrentar alguns dos velhos paradigmas brasileiros que há muito atrapalham o desenvolvimento do país.

Sobre as perspectivas brasileiras, ressalta a recente publicação WORLD ENERGY OUTLOOK. (1)

 

“Brazil, the special focus country in this year’s Outlook, is set to become a major exporter of oil and a leading global energy producer.

Based mainly on a series of recent offshore discoveries, Brazil’s oil production triples to reach 6 mb/d in 2035, accounting for one-third of the net growth in global oil production and making Brazil the world’s sixth-largest producer.

Natural gas production grows more than five-fold, enough to cover all of the country’s domestic needs by 2030, even as these expand significantly.”

 

Nesse sentido, é sabido e consabido que grande parte do chamado “custo Brasil” é oriunda da complexidade fiscal, carga tributária total e insegurança jurídica.

As duas primeiras questões são frequentemente monitoradas por publicações feitas pela KPMG (2) e PWC (3).

E, conquanto detrimentais ao investimento no país, são palpáveis e podem ser calculadas, de maneira que são conhecidas do tomador de decisão antes de definir investimentos.

A esse respeito, vale anotar, respectivamente, os seguintes trechos:

 

“Comparing the results for the five high growth countries studied, there is significant divergence between results for Brazil relative to the other four high growth countries—India, China, Mexico and Russia.

While the latter countries all rank among the top five countries for low tax burden with tax costs approximately 30 to 50 percent lower than the United States, Brazil ranks 11th among the 14 countries, with a tax burden 42.6 percent higher than the United States.”

“The tax compliance burden for Brazil is high and continues to far exceed the time required in any other economy by some margin.

It takes the case study company some 2,600 hours (…) to comply with its tax affairs and this has been a constant Figure throughout the eight years of the Paying Taxes study.”

 

Contudo, com o problema da insegurança jurídica a história é diferente. A imprevisibilidade da edição e alteração das normas, assim como interpretações que mudam ao sabor da conjectura política e econômica, traz aos investidores riscos incalculáveis e não raro suficientes para prevenir investimentos.

 

2. CONTEXTO E EVOLUÇÃO DA TRIBUTAÇÃO NO USO INTERLIGADO EM REPETRO

Até recentemente, em diversas Soluções de Consulta da Sefaz-RJ, adotava-se o entendimento de que o uso interligado em Repetro se referia à etapa de desenvolvimento, isentando o ICMS incidente na importação. Fonte da Imagem: Pixabay.

 

Os últimos anos foram maculados de forte insegurança na área fiscal relacionada com as atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural.

Com efeito, a discussão acerca da redistribuição dos Royalties gerou grande preocupação financeira aos estados produtores, notadamente Rio de Janeiro, Espírito Santo e São Paulo.

Apenas no Rio de Janeiro, a perda esperada com a mudança nas regras de distribuição dos Royalties geraria um impacto de aproximadamente R$ 7 bilhões (4)

Os estados prejudicados adotaram, então, diversas medidas para contra-atacar na guerra federativa que se estabelecera.

Uma medida, contudo, trouxe franca surpresa aos investidores do setor, que passaram a sofrer a tributação do ICMS na importação de equipamentos em uso interligado em Repetro nas fases de exploração e produção. Foi aquela que diz respeito o inciso III, da cláusula sexta, do Convênio ICMS nº 130/2007, em razão de mudança de interpretação por parte do Fisco.

 

Convênio ICMS nº 130/2007

“Cláusula sexta: Ficam autorizados os Estados e o Distrito Federal a isentar o ICMS incidente sobre a operação de importação de bens ou mercadorias classificados nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH) constantes no Anexo Único deste convênio, desde que utilizados conforme abaixo indicado: (…)

III – equipamentos de uso interligado às fases de exploração e produção que ingressem no território nacional para realizar serviços temporários no país por um prazo de permanência inferior a 24 (vinte e quatro) meses.”

 

Esta mudança de entendimento pode ser identificada em autuações lavradas em desfavor dos contribuintes do setor, bem como pela jurisprudência não unânime do Órgão Pleno do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro (5), e será, doravante, objeto do presente trabalho.

Acontece que, até recentemente, a Secretaria de Fazenda do Estado de Rio de Janeiro esposava o entendimento, manifestado por escrito através de Soluções de Consulta para diversos contribuintes, de que o uso interligado em Repetro nas fases de exploração e produção se referia à etapa de desenvolvimento. Isso isentava o ICMS incidente na importação de equipamentos que se encaixassem nessa hipótese e que permanecessem no país por um prazo inferior a 24 meses.

 

3. O ARCABOUÇO JURÍDICO APLICÁVEL NO USO INTERLIGADO EM REPETRO

O atual entendimento do fisco fluminense sobre o Uso Interligado em Repetro revela posição jurídica frágil e que pode ser desconstruída com argumentos sólidos. Fonte da Imagem: Pixabay.

 

Inobstante a duvidável juridicidade do novo entendimento sobre o Uso Interligado em Repetro, salta aos olhos de início a violação à vedação ao comportamento contraditório, o qual é vedado pelo Direito pátrio, bem como pelo Direito comparado.

E não pode ser admitido na presente hipótese, sobretudo pelo fato de se tratar de indústria que demanda vultosos investimentos planejados com muitos anos de antecedência.

A vedação ao comportamento contraditório, ou princípio da tutela da confiança legítima, é também conhecida pelo brocardo nemo potest venire contra factum proprium e é conceituado pela Doutrina de forma uníssona conforme se demonstrará.

Para Anderson Schreiber: (6)

 

O reconhecimento da necessidade da tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos de sua adoção.

Passa-se da obsessão pelo sujeito e por sua vontade individual, como fonte primordial das obrigações, para uma visão que, solidária, se faz atenta à repercussão externa dos atos individuais sobre os diversos centros de interesses, atribuindo-lhes eficácia obrigacional independentemente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou.”

 

Menezes Cordeiro (7), de outra feita, define o primado em análise aduzindo que:

 

“A locução ‘venire contra factum proprium’ traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esse exercício é tido, sem contestação por parte da doutrina que o conhece, como inadmissível.

(…) Sociologicamente, o comportamento contraditório configura-se como um atentado contra as expectativas fundamentais de continuidade da auto representação que respeitam também a identidade do parceiro e a relação bilateral.”

 

De outro giro, Aldemiro Rezende Dantas Júnior (8) aduz sobre o tema:

 

“A expressão venire contra factum proprium poderia ser vertida para o vernáculo em tradução que se apresentaria em algo do tipo “vir contra seus próprios atos” ou “comportar-se contra seus próprios atos”, pode ser apontada, em uma primeira aproximação, como sendo abrangente das hipóteses nas quais uma mesma pessoa, em momentos distintos, adota dois comportamentos, sendo que o segundo deles surpreende o outro sujeito, por ser completamente diferente daquilo que se poderia razoavelmente esperar, em virtude do primeiro.”

 

E segue dizendo:

 

“Há uma contradição entre os dois comportamentos, pois, a partir da análise do primeiro, havia surgido a legítima expectativa de que outra seria a conduta a ser adotada por ocasião do segundo.

(…) Todo comportamento será contrário à boa-fé se for qualificado como contraditório, o que ocorre quando se mostra contrário a um comportamento anterior da mesma pessoa.

(…) Parece-nos que o venire pode ser conceituado como sendo uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em uma pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida em certas condições, enquanto o segundo vem frustrar a legítima e razoável expectativa que havia sido criada no outro sujeito, sem que exista justificativa fática ou amparo legal que possa justificar a contradição entre os comportamentos e a consequente frustração da expectativa, sem em tal caso irrelevante averiguar se houve dolo ou culpa do que agiu de modo contraditório.”

 

Na mesma esteira, para Marcelo J. López Mesa:(9)

 

“Nadie puede ponerse em contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, juridicamente relevante y plenamente eficaz.

(…) Constituye esta una limitación al ejercicio de los derechos que se basa em el rechazo de la sorpresa y la emboscada; el derecho exige una conducta consonante con la confianza suscitada, requiriendo la coherencia del comportamiento con virtualidad respecto de terceros.”

 

Não fosse suficiente a posição da doutrina acima citada, novamente é válido se socorrer dos ensinamentos de Anderson Schreiber:(10)

 

O princípio da solidariedade social, protegido como objetivo da República brasileira no artigo 3º da Constituição de 1988, impõe a consideração da posição alheia também na atuação privada.

O nemo potest venire contra factum proprium, concebido como uma vedação ao comportamento incoerente dirigida à tutela da confiança, não é outra coisa senão um instrumento de realização deste valor constitucional.

Há, em outras palavras, direta vinculação entre a solidariedade social e o princípio de proibição ao comportamento contraditório.”

 

No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, admitindo e aplicando o venire em nosso ordenamento, já decidira que em “havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta anterior”. (11)

Por outro lado, ainda que não se tratasse de ilegítima mudança de interpretação, fato é que o atual entendimento do fisco fluminense sobre o Uso Interligado em Repetro revela posição jurídica frágil e que pode ser desconstruída com argumentos mais sólidos que se passa a aduzir.

Com efeito, a pedra fundamental do entendimento fazendário reside no fato de que o uso interligado em Repetro (a que diz respeito à norma em testilha) é destinado àqueles equipamentos importados na fase de exploração e que sejam mantidos no país até a fase de produção, desde que dentro do interregno de 24 meses. Sendo – agora – rechaçada a sua aplicação à etapa de desenvolvimento posto que esta esteja inserida dentro da fase de produção. Trata-se de leitura superficial, equivocada e distante da realidade do setor, sendo necessário, para adequada interpretação da hipótese, avaliar o contexto em que a norma se insere.

Nessa ordem de ideias, é certo que, na esteira da Lei 9.478/97, a fase de exploração serve às análises das áreas a serem avaliadas para determinação da existência de petróleo e gás natural. E, ao final desse período, a área deve ser devolvida à ANP ou ser declarada a comercialidade dos campos que lhes são afeitos.

Com a declaração de comercialidade inicia-se oficialmente a fase de produção, na qual são feitos os investimentos na etapa conhecida como desenvolvimento. Só então, após desenvolver o campo, é que se chega ao primeiro óleo e, efetivamente, à produção.

Dessa forma, a lógica em que se insere a norma vergastada é justamente que entre explorar o bloco e produzir o óleo há uma etapa intermediária, ou interligada, que se revela pelo desenvolvimento.

Isto posto, o uso interligado em Repetro nas fases de exploração e produção, então, não poderia, pela lógica do setor, ser outro que não a etapa de desenvolvimento.

Outra não poderia ser a conclusão sob a ótica de incentivo ao investimento.

Ora, se na fase de exploração há isenção fiscal para atrair investidores para um dos negócios mais arriscados do mundo e na fase de produção encontra-se a tributação típica (naturalmente reduzida à luz dos vultosos investimentos pecuniários), na etapa intermediária, ou seja, quando se desenvolve o ativo e onde há o maior dispêndio de capital mas ainda não se tem retorno ou produção, há de se seguir a mesma lógica de não se tributar o investimento antes que este possa produzir riqueza.

Ou seja, equipamentos trazidos em Repetro para essa etapa intermediária a interligar a pesquisa e a lavra ou a exploração e a produção de hidrocarbonetos se encaixam perfeitamente no perfil traçado pela norma sob o conceito de “uso interligado em Repetro”.

Admitir o contrário revelaria a inutilidade da norma, já que inexistem equipamentos trazidos sob admissão temporária durante a fase de exploração e mantidos até a fase de produção.

Essa não é a realidade da indústria e, portanto, não é a realidade da norma que lhe é destinada, mormente pelo fato de que tipicamente a interpretação anterior tinha serventia ao atender embarcações de instalação utilizadas interregno legal na etapa de desenvolvimento.

É princípio basilar da hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis, sendo necessário que a norma seja aplicada à luz do seu contexto e de forma que se lhe dê sentido e serventia.

Nesse sentido, esclarece Alberto Marques dos Santos:

 

“Na interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que faz sentido à que não faz. Essa regra tem relação com uma passagem do jurisconsulto PAULO, no Digesto: nas proposições obscuras se costuma investigar aquilo que é verossímil, ou o que é de uso ser feito o mais das vezes.

BARROS MONTEIRO a atualiza dizendo que “deve ser afastada a exegese que conduz ao vago, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo”.

E SANTIAGO DANTAS lembrava que o brocardo o legislador não pode ter querido o absurdo é quase sempre verdadeiro.

Na interpretação de uma norma frequentemente o operador deve optar entre mais de um possível sentido para o texto.

Dentre os entendimentos que se pode extrair de uma norma, deve ser descartado aquele que conduz ao absurdo. Por absurda, aqui, se entende a interpretação que:

a) leva à ineficácia ou inaplicabilidade da norma, tornando-a supérflua ou sem efeito (como será visto na 2ª regra, a lei não tem palavras nem disposições inúteis);

b) conduz a uma iniquidade: o preâmbulo constitucional diz que a justiça é um valor supremo da sociedade brasileira, e o art. 3º, I, da Constituição diz que é objetivo permanente da República (e de suas leis, por extensão) construir uma sociedade justa;

c) infringe a finalidade da norma ou do sistema;

d) conduz a um resultado irrealizável, impossível, ou contrário à lógica;

e) conduz a uma colisão com princípios constitucionais ou regentes do subsistema a que se refere a norma: os princípios são vetores de interpretação, e constituem super-normas que indicam os fins e a lógica específica de um determinado sistema ou subsistema;

f) conduz a uma antinomia com normas de hierarquia superior, ou com normas do mesmo texto legal, situações onde não pode haver antinomia (vide a 3ª regra, infra);

g) conduz a uma fórmula incompreensível, de inviável aplicação prática [12].”

 

Não fosse o bastante, é certo que a própria exigência do ICMS-importação nos casos de admissão temporária é duvidosa, sendo rechaçada pelo pretório excelso como se pode verificar pela análise de precedentes, bem como da recente decisão alcançada por maioria no RE nº 540829, com repercussão geral reconhecida. Na ocasião, afirmou o Min. Luís Roberto Barroso: “Não incide o ICMS importação na operação de arrendamento internacional, salvo na antecipação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”. (13)

Do estudo dedicado ao tema, Gustavo Brigagão(14) conclui, como não poderia deixar de ser, que:

 

Em suma, o “uso interligado às fases de exploração e produção” se dá exatamente na etapa de desenvolvimento, que é aquela que avalia e desenvolve o campo de petróleo encontrado na fase exploratória com vistas a verificar a viabilidade econômica da sua produção.

É nessa etapa (desenvolvimento) que se interligam as fases de exploração (ou descoberta) e produção (ou extração).

Logo, os bens importados para utilização nessa etapa em prazo inferior a dois anos estão isentos do imposto.”

 

Não é necessário grande esforço exegético para afastar a interpretação do fisco fluminense a respeito do entendimento adotado no uso interligado em Repetro, notadamente quando o mesmo advém de alteração de entendimento fulcrada em matriz não jurídica, mas, ao revés, ocorrida em contexto diverso e cuja mera ocorrência é vedada pela melhor exegese das normas aplicáveis e acima enfrentadas.

 

4. USO INTERLIGADO EM REPETRO: CONSIDERAÇÕES FINAIS

A importação de bens para uso interligado em Repetro para utilização por um prazo inferior a 24 meses equivale à admissão de bens destinados à etapa de desenvolvimento e, bem assim, sujeitos à respectiva isenção. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Conforme se viu, o país se encontra em grande euforia em matéria de O&G. Mas para se provar como viável é necessário que se torne mais amigável ao investimento estrangeiro. E isso não pode ser feito sem garantir, ao menos, segurança jurídica e estabilidade fiscal. O custo Brasil deve ser minorado.

No presente trabalho isolou-se um dos temas que demonstra o problema da falta de segurança jurídica, qual seja, o ICMS no “uso interligado em Repetro”. E buscou-se demonstrar como a mudança de interpretação em matéria tributária desfalcada de alicerce válido é deletéria ao Estado de Direito.

A conclusão, sem grande esforço jurídico, é que a importação de bens para uso interligado em Repetro para utilização por um prazo inferior a 24 meses equivale à admissão de bens destinados à etapa de desenvolvimento e, bem assim, sujeitos à respectiva isenção. Ainda que assim não fosse, decerto a ausência de transferência de titularidade em casos de admissão temporária sem opção de compra, como em regra aqui se verifica, já seria suficiente para afastar a incidência do ICMS, mormente após decisão do antes mencionado Recurso Extraordinário julgado pelo rito do Recurso Repetitivo. Entender o contrário seria negar vigência à norma aplicável, à Constituição e, num plano maior, simplesmente injurídico.

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Espero que você tenha gostado deste artigo sobre o Uso interligado em Repetro de embarcações de instalação na etapa de desenvolvimento de campos de petróleo e gás. Se tiver alguma dúvida ou quiser dar sua opinião, deixe um comentário logo abaixo.

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 Fábio Gaspar, é Advogado e professor nas áreas de Direito Tributário e Aduaneiro, gerente jurídico-tributário de multinacional de petróleo e possui LLM em Direito Regulatório (FGV) e MBA em Contabilidade (UFF). É autor de diversos artigos acadêmicos, publicados no Brasil e no exterior, e palestrante nos principais eventos nacionais e internacionais do setor de O&G. Em 2016 foi eleito advogado do ano na prática de Preços de Transferência pela revista britânica Corporate LiveWire.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (utilizada para o artigo “Uso Interligado em Repetro”)

(1) World Energy Outlook 2013: http://www.iea.org/publications/freepublications/publication/WEO2013_Executive_Summary_English.pdf ; Acesso em 08/01/2014.

(2) Competitive Alternatives 2012: http://www.competitivealternatives.com/reports/2012_compalt_report_tax_en.pdf acesso em 08/01/2014.

(3) Paying Taxes 2013: http://www.pwc.com/gx/en/paying-taxes/assets/pwc-paying-taxes-2013-full-report.pdf ;

(4) http://oglobo.globo.com/economia/para-compensar-royalties-alerj-cria-taxa-de-7-bi-por-ano-7113711; Acesso em 08/01/2014.

(5) Acórdão nº 6.811, sessão do Conselho Pleno de 23 de janeiro de 2013.

(6) SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

(7) CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 742.

(8) DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé. Curitiba: Juruá, 2007. p. 291 e p. 367-368.

(9) MESA, Marcelo López. De nuevo sobre el principio general de la buena fé y la doctrina de los actos proprios. Disponível em <http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez_mesa_actos_proprios2.htm>. Acesso em 28.ago.2005. apud PRETEL, Mariana Pretel e. O princípio constitucional da vedação do comportamento contraditório. Os pressupostos específicos para a caracterização do “venire”. A coibição da conduta contraditória e o processo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2140, 11 maio 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12801.Acesso em: 12 jul. 2009.

(10) SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

(11) Resp n° 9553-9 – SP – Min. Ruy Rosado de Aguiar

(12) SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Revista Judiciária do Paraná, Curitiba: Amapar, jan.-2011, Ano VI, número 2. Disponível em: http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/regras-da-hermeneutica;

Acesso em: 22/04/2014.

(13) RE 540829 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Rel. Min Gilmar Mendes. Redator do Acórdão Min. Luiz Fux. DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 18/11/2014.

(14) BRIGAGÃO, Gustavo. Inseguranças na tributação do setor do petróleo. Consultor Jurídico, 2012. Disponível em http://www.conjur.com.br/2012-jan-25/consultor-tributario-insegurancas-tributacao-setor-petroleo; Acesso em 22/04/14.

 

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