Até pouco tempo atrás, sua empresa importava uma mercadoria e a Fiscalização Aduaneira não concordava com o valor declarado, sob o fundamento de suposta prática de subfaturamento

Neste caso, a Fiscalização Aduaneira acabava por aplicar a pena de perdimento

Por outro lado, você podia pleitear a liberação da mercadoria mediante a prestação de garantia enquanto se discutia a questão com o Fisco…

Mas agora isso mudou, pois agora temos um novo entendimento jurisprudencial e administrativo…

Descubra neste artigo como deixar de apresentar a garantia, bem como se livrar da aplicação da gravosa pena de perdimento por subfaturamento.

 

1. INTRODUÇÃO

A infração de subfaturamento pressupõe o ingresso de certa mercadoria em território nacional com preço bem abaixo do preço normalmente praticado. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Inicialmente, convém entender o significado do instituto do “subfaturamento” para então percorrer a legislação que trata sobre o assunto e conhecer o tratamento dado pela atual jurisprudência acerca da pena aplicável.

A grande questão que gira em torno da prática de subfaturamento, consiste em saber efetivamente o valor de negociação de determinada mercadoria no comércio exterior, que, frequentemente, encontra-se em constante oscilação.

No caso, diante do conhecimento a ser perseguido quanto ao preço efetivamente praticado, a infração de subfaturamento pressupõe o ingresso de certa mercadoria em território nacional com preço bem abaixo do preço normalmente praticado, ou, nas palavras do Conselheiro do CARF Dr. Carlos Augusto Daniel Neto é a: “declaração de preço inferior ao efetivamente praticado” [1]

O subfaturamento pode ser constatado em duas hipóteses.

Na primeira, quando ocorre falsidade ideológica, que consiste na reprodução de uma falsa ideia do preço efetivamente praticado. Nesse caso, o infrator declara perante a Receita Federal valor inferior ao efetivamente praticado, a exemplo da classificação fiscal dolosamente alterada [2].

Quanto a segunda hipótese, o subfaturamento decorreria do crime de falsidade material, a exemplo da falsificação de uma fatura comercial (Invoice).

Normalmente, o combate à prática de subfaturamento tem como finalidade evitar o recolhimento a menor do tributo devido, bem como de proteger a livre concorrência entre as empresas no território nacional, resguardando, principalmente, os produtos nacionais.

Deste modo, compete saber, neste momento, qual a sanção aplicável à luz da legislação e da jurisprudência nas hipóteses em que se constatou a ocorrência de subfaturamento das mercadorias.

 

2. DA SANÇÃO APLICÁVEL NO CASO DE SUBFATURAMENTO

O órgão jurídico do Ministério da Fazenda orientou que a Receita Federal deixe de aplicar a pena de perdimento às mercadorias cuja suspeita recai unicamente sobre a ocorrência de subfaturamento por mera falsidade ideológica. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O Decreto-Lei nº 37/1966, prevê em seu artigo 105, inciso VI, na importação ou na exportação, em caso de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque da mercadoria, in verbis:

 

“Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (…)
VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;”

 

Durante algum tempo, a Fiscalização Aduaneira aplicou a pena de perdimento das mercadorias importadas, diante da presença de indícios de ocorrência de subfaturamento em razão de suposta falsificação da fatura comercial.

Tal entendimento da Fiscalização Aduaneira, quando da aplicação da severa pena de perdimento das mercadorias importadas, acabou por gerar enormes prejuízos aos importadores, que compelidos em razão da apreensão da carga (muita das vezes perecível) e dos prazos estabelecidos com os promitentes compradores no mercado interno recorreram ao Poder Judiciário a fim de ver por declarada a ilegalidade da pena de perdimento com base no artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37/1966.

No caso, os importadores entendiam que a pena aplicável seria a de multa, com fundamento no artigo 108 e parágrafo único do mesmo diploma legislativo (Decreto-Lei nº 37/1966) e não a de perdimento, por ser este dispositivo específico em relação ao outro. Eis o teor:

 

“Art.108 – Aplica-se a multa de 50% (cinquenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador.
Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade. ”

 

Instaurado o imbróglio, o Superior Tribunal de Justiça, colocou uma pá de cal na questão, firmando a posição pela ilegalidade da pena de perdimento (artigo 105, VI do Decreto-Lei nº 37/1966):

 

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO. PENA DE PERDIMENTO. ART. 105, VI, DO DL 37/66. NÃO INCIDÊNCIA. HIPÓTESE SUJEITA À MULTA. ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL 37/66.
1. A pena de perdimento, prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei 37/66, incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do mesmo diploma legal destina-se a punir declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada.
2. Quando a declaração de importação é falsa quanto à natureza da mercadoria importada, seu conteúdo ou quantidade, será possível aplicar-se, a par da multa, também a pena de perdimento em relação ao excedente não declarado, tendo em vista o que dispõe o inciso XII do art. 618 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto 4.543/02).
3. Todavia, quando a hipótese é exclusiva de subfaturamento, não há regra semelhante autorizando a pena de perdimento, devendo ser aplicada somente a norma específica, que é a multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, nos termos do art. 108, parágrafo único, do DL 37/66.
4. No caso, segundo o arcabouço fático delineado na origem, houve apenas subfaturamento, vale dizer, indicação de valores a menor para a operação de importação, o que afasta a incidência da pena de perdimento.
5. Recurso especial não provido. (REsp 1242532 / RS, SEGUNDA TURMA, Ministro CASTRO MEIRA, DJe 02/08/2012)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PENA DE PERDIMENTO DE BENS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONCLUIU, COM BASE NA PROVA DOS AUTOS, QUE NÃO HOUVE MERO SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO, MAS FRAUDULENTA OPERAÇÃO DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS AOS DESPACHOS DE IMPORTAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. A tese defendida no Recurso Especial é de infringência ao disposto nos arts. 105, V, e 108, parágrafo único, do Decreto-Lei 37/1966. O recorrente, ora agravante, afirma que o simples subfaturamento na importação de veículo acarreta a imposição de multa, e não a aplicação da pena de perdimento do bem.
2. O Tribunal de origem, que acolhe a linha de argumentação do agravante, concluiu, com base na prova dos autos, que, mais que o subfaturamento, houve participação dele na prática de atos infracionais, com o objetivo de recolher tributo em valor inferior ao realmente devido.
3. O acórdão proferido tomou por base as seguintes premissas: a) “restou comprovada (…) a utilização de faturas comerciais materialmente adulteradas, efetivamente ‘produzidas’ pelas partes com o fim de efetuar recolhimentos tributários inferiores aos devidos”; b) “Toda a prática da empresa intermediadora da operação – contratada pelo demandante – baseava-se não apenas na declaração falsa do valor da mercadoria, mas também na fabricação das faturas, juntamente com os responsáveis exportadores, tudo a fim de conferir maior verossimilhança aos atos e documentos”; c) “não se verifica, no caso em análise, a hipótese de mero subfaturamento, mas, sim, uma operação de falsificação de documentos necessários aos despachos de importação, caracterizando, assim, a aplicabilidade de pena de perdimento, nos termos do que dispõe o art. 105 do Decreto-Lei 37/66, anteriormente mencionado”. (AgRg no AREsp 570647/RS, SEGUNDA TURMA, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 22/05/2015)

 

Nesta senda, a Procuradoria da Fazenda Nacional, a fim de evitar discussões descabidas no âmbito judicial, editou a Nota PGFN/CRJ nº 937/2016, com o seguinte teor:

 

Parecer PGFN/CRJ nº789/2016. Portaria PGFN nº502/2016. Portaria Conjunta PGFN/RFB nº01/2014. Análise de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e/ou recorrer. Falsidade ideológica na importação de bens por subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação. Aplicação da multa: art. 108, § único, do Decreto-Lei nº 37, de 1966. Inaplicabilidade da pena de perdimento: art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37, de 1966.

 

Assim sendo, além do novo entendimento jurisprudencial sobre o assunto, o próprio órgão jurídico do Ministério da Fazenda orientou que a Receita Federal deixe de aplicar a pena de perdimento às mercadorias cuja suspeita recai unicamente sobre a ocorrência de subfaturamento por mera falsidade ideológica, nos termos do inciso VI do artigo 105 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, sendo aplicável na hipótese, tão somente a pena de multa prevista no parágrafo único do artigo do Decreto-Lei nº 37, de 1966.

 

3. DA DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA NO CASO DE SUBFATURAMENTO

Verificada a ocorrência de subfaturamento que resultou na aplicação indevida da pena de perdimento das mercadorias, haveria a necessidade do importador, prestar garantia para fazer jus a liberação da carga retida. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Digno de nota é saber se, nos casos em que verificada a ocorrência de subfaturamento que resultou na aplicação indevida da pena de perdimento das mercadorias, haveria a necessidade do importador, diante da notória ilegalidade da pena aplicada conforme acima exposto, de prestar garantia para fazer jus a liberação da carga retida.

Com efeito, bem se sabe que a prestação de caução em dinheiro é comumente exigida nas hipóteses em que cabível a pena de perdimento.

No entanto, ao considerar que nas hipóteses de subfaturamento a pena aplicável seria a de multa nos moldes do artigo 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37, de 1966 (e não a de perdimento, com fulcro no artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37, de 1966), indaga-se: faz-se necessária a prestação de caução para que o importador veja por liberada suas mercadorias?

Em resposta a tal questão, já se manifestou a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A PENA DE PERDIMENTO. SÚMULA 7/STJ. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DA MERCADORIA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MP Nº 2.158/01 E DA IN/SRF Nº 228/02. (…)
2. A partir da análise dos artigos 68 e 80, inciso II, da Medida Provisória n.º 2.158/01 e do artigo 7º da IN/SRF n.º 228/02, extrai-se que a prestação de garantias (caução) para a liberação de mercadorias importadas está condicionada à existência de indícios de infração punível com a pena de perdimento a serem apurados mediante procedimento fiscal de investigação.
3. No caso em análise, a sentença e o acórdão foram uníssonos no sentido de que não existiam tais indícios de infração punível com a pena de perdimento. Modificar o referido entendimento atrai a incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.
4. Assim, in casu, devido à ausência de indícios de infração punível com pena de perdimento, afastada está a exigência de garantia (caução) para a liberação das mercadorias importadas.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1.240.037/RS, Segunda Turma, decisão unânime, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 1º/4/2013)

 

Alinhando-se com a jurisprudência consolidada do STJ, o TRF da 1ª Região, em sede de cognição exauriente nos autos do Agravo de Instrumento nº 0048330-38.2015.4.01.0000/DF [3] fixou entendimento pela dispensa de garantia nas hipóteses de subfaturamento, uma vez que ela somente seria exigível quando houvesse a aplicação de pena de perdimento em face do sujeito passivo. Confira-se:

 

(…)
“Se efetivamente ocorreu subfaturamento para a mercadoria importada, seus efeitos jurídicos, tributários e/ou sancionatórios, afora a hipótese de perdimento já descartada pela decisão agravada, deverão ser identificados e exigidos no curso do procedimento de lançamento fiscal, ou em decorrência da decisão judicial de mérito a ser proferida na ação de origem. E, se confirmado, serão objeto de posterior exigência pela Fazenda Pública em regular procedimento de cobrança. ”
“Ao reconhecer a ilegalidade do perdimento das mercadorias, mas condicionar sua liberação ao pagamento de penalidade por prática de possível subfaturamento, ou do tributo adicional a ser pago após identificado o valor real das mercadorias importadas, a decisão agravada mostrou-se em desarmonia com orientação jurídica diversa, nos termos em que exposta nos precedentes citados. ”

 

4. CONCLUSÃO

Não há mais que se aplicar a pena de perdimento no caso de subfaturamento por falsidade ideológica, pois a referida pena somente se aplicaria no caso de falsidade material. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Diante disso, atualmente, não há mais que se aplicar a pena de perdimento no caso de subfaturamento por falsidade ideológica, pois a referida pena somente se aplicaria no caso de falsidade material, como no caso de uma fatura comercial falsificada.

E, por fim, não há que se falar, no caso de subfaturamento sem falsidade material, em prestação de garantia para liberação de mercadorias sob a justificativa de que estas estariam subfaturadas, uma vez que a pena aplicável na hipótese, seria tão somente a de multa, nos termos do artigo 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37, de 1966.

 


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Leandro Correia Santos, é Advogado Tributário e Aduaneiro no Escritório SLB Advogados e Pós-graduando em Direito Aduaneiro pela AVM/UCAM-RJ.


 

REFERÊNCIAS

http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm

www.carf.fazenda.gov.br

www.stj.jus.br

 

NOTAS

[1] Acórdão n.º 3402003.439 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, 3ª Seção (CARF), julgado em 22/11/2016.

[2] DRJ/SP – ACÓRDÃO Nº 17-2142 de 11 de Fevereiro de 2003.

[3] No mesmo sentido, confira-se: 1ª Vara Federal de Santos (JFSP) – MS 5000907-27.2016.4.03.6104.

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