O que fazer quando um Regime Aduaneiro Especial, a exemplo do Drawback, é revogado?

De fato, a Aduana possui poder de revisão de seus atos concessórios e diante dessa faculdade, quando há revogação do benefício, quais as consequências para as empresas?

As exigências são retroativas? Ocorre lavratura de autos de infração?

Continue lendo esse artigo e saiba como se defender de uma exigência dessa natureza.

 

1. INTRODUÇÃO

O Regime Aduaneiro Especial de Drawback caracteriza-se por ser um Incentivo Fiscal à Exportação. Fonte da Imagem: Pixabay.

 

Normatizado no final da década de 60, por meio do Decreto Lei nº 37/66, o Regime Aduaneiro Especial de Drawback caracteriza-se por ser um Incentivo Fiscal à Exportação que afasta a exigência dos tributos incidentes nas aquisições de insumos (matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem, mercadorias para emprego em reparo, criação, cultivo ou atividade extrativista) aplicados na elaboração de produto a ser exportado e/ou entregue no mercado nacional (venda equiparada a exportação).

Assim disciplina o art. 78 do Decreto-Lei nº 37/66:

 

Art.78 – Poderá ser concedida, nos termos e condições estabelecidas no regulamento:
I – restituição, total ou parcial, dos tributos que hajam incidido sobre a importação de mercadoria exportada após beneficiamento, ou utilizada na fabricação, complementação ou acondicionamento de outra exportada;
II – suspensão do pagamento dos tributos sobre a importação de mercadoria a ser exportada após beneficiamento, ou destinada à fabricação, complementação ou acondicionamento de outra a ser exportada;
III – isenção dos tributos que incidirem sobre importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes à utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado. (Vide Lei nº 8.402, de 1992)

 

Das três modalidades do regime, Isenção, Suspensão e Restituição, na prática, as duas primeiras estão acessíveis a Exportadores em geral, Empresas Industriais ou Comerciais. E são administradas pela SECEX – Secretária de Comércio Exterior, órgão vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio – MDIC.

O Drawback Suspensão refere-se ao futuro (compromisso de produzir e exportar). E prevê a SUSPENSÃO de tributos incidentes na aquisição de insumos a serem aplicados na produção de produto a ser exportado.

Por beneficiar operações ainda não realizadas, inexiste a exigência da apresentação de documentos fiscais para se habilitar ao regime (registro do Ato Concessório).

Diversamente da modalidade Suspensão, o Drawback Isenção abrange as operações já realizadas (exportação de mercadorias produzidas no Brasil com insumos adquiridos COM incidência de tributos nos últimos dois anos). E permite que o beneficiário reponha o estoque dos insumos anteriormente aplicados na industrialização do produto exportado com insumos semelhantes ou equivalentes aos anteriormente aplicados a serem adquiridos no mercado interno ou externo com ISENÇÃO de tributos federais.

Ou seja, o Drawback Isenção refere-se a um Direito Adquirido.

Por se referir ao “passado” (operações realizadas nos últimos dois anos) para se habilitar, o beneficiário do Drawback Isenção precisará demonstrar os dados fiscais das transações com as mercadorias relacionadas e sua relação (aplicação/consumo) na industrialização do produto nacional já exportado.

O grande problema enfrentado há anos pelos beneficiários do Drawback Isenção, e que impedem a utilização desta modalidade em larga escala, está na burocracia envolvida na elaboração dos documentos de instrução do Pedido (Relatórios, Anexos, Aditivos, Laudos Técnicos, Demonstrativos fictícios da vinculação das operações de aquisição de insumos e de exportação – chamado de “quadro de consumo”) que devem ser apresentados em formulários de papel, o que pode inviabilizar a aplicação por pequenos exportadores e em operações de pequena monta.

Em sua versão original, o Drawback só atingia produtos destinados a posterior exportação, nos termos do inciso II acima citado. Mais tarde, foi estendido às matérias-primas, aos produtos intermediários e aos componentes importados para a fabricação de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, atendidas as condições impostas pelo artigo 5º da Lei nº 8.032/90, assim redigido:

 

“Art. 5º. O regime aduaneiro especial de que trata o inciso II do art. 78 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, poderá ser aplicado à importação de matérias-primas, produtos intermediários e componentes destinados à fabricação, no País, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, em decorrência de licitação internacional, contra pagamento em moeda conversível proveniente de financiamento concedido por instituição financeira internacional, da qual o Brasil participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, com recursos captados no exterior.” (Redação dada pela Lei nº 10.184, de 2001)

 

Tal benefício ficou conhecido como Drawback para Fornecimento no Mercado Interno ou, simplesmente, Drawback Interno.

 

2. DA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA UTILIZAÇÃO DO DRAWBACK INTERNO

Uma mudança de Entendimento da Administração sobre o Regime Aduaneiro Especial de Drawback pode ocasionar passivo fiscal inesperado. Fonte da Imagem: A Real Online Degree.

 

Após alguns anos de vigência do comando legal para benefício do incentivo, o DECEX1, atendendo recomendação do Ministério Público Federal, instaurou diversos processos administrativos para rever os atos concessórios de drawback interno por ele expedidos em virtude de mudança no entendimento quanto ao conceito de licitação internacional.

Com isso, o órgão ministerial promoveu revisão detalhada dos atos concessórios outorgados nos dez anos anteriores. E, a partir do ano de 2006, passou a revogar o benefício de diversas empresas privadas, inclusive com relação ao período passado. A revisão e revogação dos benefícios por parte do DECEX acarretou na lavratura de autos de infração para exigir dessas empresas privadas, com juros e multa de 75%, os tributos que estavam suspensos, gerando um passivo tributário relevante.

Ocorre que a cobrança retroativa dos tributos que estavam suspensos, além de representar grave afronta ao princípio da segurança jurídica, não encontra qualquer respaldo no Código Tributário Nacional.

Desde a edição da Lei nº 8.032/90, o DECEX sempre entendeu que a licitação internacional poderia ser realizada por empresas privadas, sem necessidade de observância do regime público. Anos mais tarde, ao longo dos quais inúmeros atos concessórios foram expedidos e fruídos com base nessa visão, filiou-se o referido órgão, de forma retroativa, a uma posição doutrinária oposta, passando a entender que licitações internacionais somente seriam aquelas que estivessem submetidas à Lei nº 8.666/93, a tratados internacionais (quando promovidas por organismos internacionais) ou ao Manual de Convergência de Normas Licitatórias do TCU (quando realizadas pelo PNUD).

Com isso, procedeu a anulação de diversos atos concessórios de drawback interno, com autuação fiscal de empresas até então beneficiadas que haviam obtido regularmente um ato formal concessório de drawback.

As empresas prejudicadas por tais atos administrativos buscaram o Poder Judiciário para obter declaração de nulidade das autuações, sendo desenvolvidos argumentos acerca da decadência e a impossibilidade de se rever uma interpretação administrativa quando o ato concessório se revestia de legalidade, devendo ser ressaltada especialmente a teoria do direito adquirido.

Apesar de restar fixada pela doutrina brasileira uma concepção teoricamente delimitada do direito adquirido como sendo o seu núcleo essencial, entende-se que a utilização de uma definição em abstrato do direito adquirido não é o melhor caminho para identificar a sua essência e verificar o seu eventual respeito ou prejuízo pela lei nova. A percepção do núcleo essencial do direito adquirido só pode ser feita através da análise de casos concretos. E não poderia haver melhor exemplo prático da violação ao direito adquirido na hipótese aqui estudada acerca da interpretação da necessidade de licitação internacional para o usufruir o benefício do drawback.

A ser válida, apenas hipoteticamente, a nova leitura adotada pelo DECEX até poderia motivar a denegação de futuros requerimentos de drawback interno, mas nunca a reversão de atos jurídicos perfeitos, contra direitos de há muito adquiridos e exercitados.

A situação será evidentemente outra quando a revisão ao ato detecte falha ou fraude na descrição, pelo contribuinte, dos fatos subjacentes ao requerimento (falta de industrialização dos bens importados, inexistência de pagamento em moeda conversível oriunda de financiamento internacional ou do BNDES, etc.).

A não ser assim, contudo, não pode a Administração, sem quebra da confiança, alterar para o passado a interpretação que até então espontaneamente adotava, anulando ato concessório outorgado em plena consciência dos fatos.

Oportuno ainda enfatizar que o Judiciário, naquela época, censurou o novo entendimento manifestado pelo DECEX. Vejamos a notícia de decisão proferida pela ilustre Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO do 1º Tribunal Regional Federal, no Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.004940-4/DF:

A MAN Ferrostaal do Brasil Comércio e Indústria ganha liminar para manutenção da concessão do drawback

A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, decidiu, em liminar, suspender os efeitos da Decisão 472/DECEX-2006 para restabelecer o Ato Concessório de Drawback 20040276147, até julgamento final do agravo pela Turma.

 

A MAN Ferrostaal do Brasil Comercio e Indústria Ltda. venceu licitação internacional, promovida pela Companhia Siderúrgica Tubarão (CST), para fabricação do alto-forno. A espinha dorsal da sua proposta constituiu-se na obtenção do regime de drawback para fornecimento no mercado interno, ingressando com o pedido de concessão do benefício junto ao DECEX. O pedido registrado sob o número 20040276147 no SISCOMEX foi concedido.
Porém, após 18 meses da concessão do drawback, foi declarada a nulidade do ato concessório, com efeito retroativo à data da validade inicial, sob o fundamento de ilegalidade do ato. O argumento principal baseou-se na premissa de que a licitação internacional fora realizada por entidade não sujeita à Lei 8.666/93, a sociedade anônima aberta com controle acionário privado, a saber: Companhia Siderúrgica Tubarão.
O regime de drawback é incentivo fiscal à exportação, uma vez que permite a importação de matérias-primas, bens de capital, insumos, sem incidência de impostos, possibilitando à indústria nacional a competição em condições de igualdade com os concorrentes internacionais.
A Desembargadora Federal considerou necessária a urgência na apreciação, uma vez que a empresa, confiante na concessão do benefício, promoveu as importações necessárias à fabricação do alto-forno. Ademais, a empresa preencheu todos os requisitos necessários e as condições estabelecidas nas normas que regiam os procedimentos na data da concessão.
Finalizou a Magistrada esclarecendo que o argumento utilizado para anulação do ato não coaduna com os princípios constitucionais, pois “estariam sendo desprezados os princípios inscritos no art. 173, § 2º, da CF/88, que dispõe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, e, ainda, o princípio da livre concorrência, assegurado pelo art. 170, IV, da mesma Carta Magna.” Processo: Agravo de Instrumento 2007.01.00.004940-4/DF
Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

 

Ocorre que, considerando a evolução normativa, tal discussão atualmente encontra-se superada, conforme veremos a seguir.

 

3. CONCEITO DE LICITAÇÃO INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA INTERPRETAÇÃO DO DECEX.

A Interpretação Legal do DECEX mencionada neste trabalho sobre o Drawback afronta a Constituição Federal. Fonte da Imagem: Hanover Research.

 

O artigo 5º da Lei nº 8.032/1990, na redação dada pela Lei nº 10.184/2001, autoriza a concessão do drawback interno, nos casos de importação de matérias-primas, produtos intermediários e componentes destinados à fabricação, no País, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, em decorrência de licitação internacional, contra pagamento em moeda conversível proveniente de financiamento concedido por instituição financeira internacional, da qual o Brasil participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, com recursos captados no exterior.

Entretanto, em nenhum momento a Lei nº 8.032/90, bem como seus regulamentos, preveem a necessidade da realização de licitação internacional sujeita ao regime da Lei nº 8.666/1993. E nem poderiam fazê-lo, tendo em vista que apenas a Administração Pública (direta ou indireta) está submetida ao diploma legal em suas licitações.

Segundo o novo entendimento do DECEX, somente as importações destinadas à fabricação e montagem de máquinas e equipamentos direcionados para a administração direta, às autarquias e às empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) seriam beneficiadas com o drawback interno, o que constitui quebra do princípio da isonomia. Considerar o fato de que as empresas públicas e sociedades de economia mista ainda continuam elegíveis ao drawback interno, na visão encampada pelos órgãos públicos, torna possível identificar-se, de plano, uma inconstitucionalidade. Isso porque, com o intuito de evitar uma grave distorção na concorrência, a Constituição Federal expressamente proíbe que tais empresas gozem de privilégios fiscais não extensivos àquelas integrantes do setor privado. Mais do que injustificável, a nova exegese do DECEX é francamente ofensiva ao art. 173, § 2º, da Constituição, segundo o qual:

 

“Art. 173, § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”.

 

Não há dúvida de que adquirir máquinas e equipamentos feitos de componentes importados sem imposto de importação e sem IPI é privilégio fiscal, que somente se justifica caso outorgado conjuntamente às empresas públicas e às empresas privadas.

Logo, a interpretação de que o drawback apenas deve ser concedido nos casos de licitação promovida nos termos da Lei nº 8.666/93 torna o benefício manifestamente inconstitucional, pois causa indevido favorecimento às empresas públicas e sociedades de economia mista (que poderão adquirir máquinas e equipamentos com preço subsidiado), já que as empresas privadas não poderão gozar do mesmo benefício.

Ora, as empresas privadas são as responsáveis preferenciais pela exploração de atividades econômicas no País, que só é permitida ao Estado nas hipóteses listadas na Constituição ou quando estejam em jogo a segurança nacional ou relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput). Deixá-las de fora do campo de aplicação do drawback interno é totalmente irrazoável, devendo ser lembrado que a razoabilidade é considerada um princípio constitucional.

Dessa forma, foi editada a Lei nº 11.732/2008 que estabeleceu, em seu artigo 3º, o que deve ser considerada como licitação internacional para efeitos de aplicação do artigo 5º da Lei nº 8.032/90. Conforme tal norma, para o efeito específico da aplicação do drawback interno, deve ser entendida como licitação internacional “aquela promovida tanto por pessoas jurídicas de direito público como por pessoas jurídicas de direito privado do setor público e do setor privado”.

A Lei previu ainda que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado do setor público obedecerão às normas e procedimentos previstos na legislação específica (art. 3º, § 1º). Já as pessoas jurídicas de direito privado do setor privado deverão obedecer às normas e procedimentos específicos das entidades financiadoras, sendo que, na ausência de tais regras, obedecerão aqueles procedimentos previstos na legislação brasileira, no que couber (art. 3º, §§ 1º e 2º).

Para as licitações realizadas por entes privados do setor privado, a Lei nº 11.732/2008, em seu artigo 3º, § 5º, previu a edição de um decreto que estabeleceria as normas e procedimentos específicos a serem observador em tais procedimentos, “sem prejuízo da validade das licitações internacionais promovidas por pessoas jurídicas de direito privado até esta data”. Dessa forma, as licitações que atendessem a esses requisitos previstos no decreto poderiam admitir a utilização do drawback.

Assim, o Decreto nº 6.702, de 18 de dezembro de 2008, destinou-se justamente a “instituir normas e procedimentos aplicáveis às licitações internacionais promovidas por pessoas jurídicas de direito privado do setor privado”. Havendo obediência aos requisitos formais previstos no Decreto, os procedimentos adotados serão considerados licitações internacionais que justificam a utilização do drawback.

Observa-se que o Decreto nº 6.702/2008 utilizou cautelas anteriormente previstas para setor público às “licitações” realizadas pelo setor privado. Se por um lado isso cria algumas amarras, por outro lado tais requisitos são necessários a fim de que se estabeleçam com maior precisão os casos em que se admite a utilização do drawback interno. Aliás, a permissão de utilização do drawback em licitações realizadas pelo setor privado é um importante mecanismo de incentivo, ainda mais por ser no setor privado que se concentram importantes investimentos.

Considerando todas as discussões doutrinárias e jurisprudenciais ocorridas conclui-se que houve evolução em termos de segurança jurídica com relação ao drawback isenção.

 

4. CONCLUSÃO

A interpretação restritiva do conceito de licitação que foi adotado pelo DECEX não se coadunava com a finalidade do drawback interno. Fonte da Imagem: Pixabay.

 

Do exposto, resulta inequívoco que a interpretação restritiva do conceito de licitação que foi adotado pelo DECEX não se coaduna com a finalidade do drawback interno – o desenvolvimento do parque industrial brasileiro –, na medida em que a atividade econômica só é permitida ao Estado nas hipóteses listadas na Constituição ou quando estejam em jogo a segurança nacional ou relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput), podendo-se daí concluir pela violação aos princípios da razoabilidade e do direito adquirido.

Os problemas vivenciados pelos atores da área de comércio internacional permitiram a evolução normativa no sentido de possibilitar a fruição do instituto do drawback isenção em benefício de toda sociedade brasileira.


Espero que você tenha gostado deste artigo sobre o  Regime Aduaneiro Especial de Drawback. Se tiver alguma dúvida ou quiser dar sua opinião, deixe um comentário logo abaixo.

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Guilherme Oliveira de Arruda é Advogado da União – Ex-Procurador Seccional da União em Niterói – Graduado em Direito pela PUC-Rio – Especialista em Direito Público pela UnB – Pós-graduando em Direito Aduaneiro pela AVM/UCAM-RJ.


BIBLIOGRAFIA

MURÇA, Alan. Drawback em decorrência de licitação internacional, disponível em http://www.liraassociados.com/conteudo/2442/

SCHWIND, Rafael Walbach. Licitações Internacionais realizadas por entidades de direito privado e aplicação do “Drawback”. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 23, janeiro de 2009, disponível em http:///wwww.justen.com.br

SANTIAGO, Igor Mauler e LESSA Donovan Mazza. “A anulação de atos concessórios de drawback interno face à isonomia entre as empresas públicas e privadas, ao conceito de licitação internacional e aos princípios de segurança jurídica e da proteção da confiança”, disponível em http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/a-anulacao-de-atos-concessorios-de-drawback-interno-face-a-isonomia-entre-as-empresas-publicas-e-privadas-ao-conceito-de-licitacao-internacional-e-aos-principios-da-seguranca-juridica/

Armindo Aparecido Evangelista, Nelson Alonso Junior, Valter Mazini, Vera Lucia Chaves Alonso. DRAWBACK INTEGRADO COMO REGIME ADUANEIRO ESPECIAL PARA EXPORTAÇÕES BRASILEIRAS, disponível em http://www.convibra.com.br/artigo.asp?ev=25&id=4509

DRAWBACK ISENÇÃO WEB – A EVOLUÇÃO QUE FALTAVA. Notícia no site: http://www.drawbackisencaoweb.com.br/

i http://www.iob.com.br/noticiadb.asp?area=juridicas&noticia=68070

1Departamento de Operações de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

 

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