O presente artigo busca apresentar ao leitor alguns pontos reflexivos acerca do processo administrativo que tanto se aproxima do contencioso aduaneiro.

Aliás, assim como com tantos outros ramos jurídicos, no caso em epígrafe há forte integração e interação entre os processos de cunho estritamente administrativo visto sob o ponto de vista do direito administrativo, aduaneiro e tributário e o processo judicial.

Adotou-se a revisão bibliográfica em livros, artigos de periódico, e informações em meio eletrônico e pesquisas de campo para fundamentar o estudo sobre o processo administrativo.

O fato é que todos os processos comportam direitos e garantias individuais e coletivas que jamais poderão ser privados dos contribuintes.

É bem verdade que em certos cenários o interesse público há de prevalecer sobre o particular, o que é diferente de se excluir os contribuintes de suas prerrogativas.

           

1. INTRODUÇÃO

 

A Carta Magna de 1988 elevou o processo administrativo ao patamar judicial. Fonte da imagem: Estratégia Concursos.

 

Historicamente as academias jurídicas sempre comportaram calorosos debates acerca da autonomia desta ou daquela disciplina jurídica. Ainda hoje não são poucos os estudiosos que desenvolvem interessantes pesquisas deste ou daquele ramo jurídico.

Mas este artigo sobre o processo administrativo tem como escopo fazer uma abordagem interdisciplinar em razão da conectividade das relações humanas nos mais variados cenários. No caso em tela, quais seriam os limites de privações de direitos dos contribuintes quando chocados com interesses públicos no processo contencioso aduaneiro.

Ocorre que, para se falar em choque de direitos e garantias, individuais e coletivas, há que se recorrer à transição do objeto do direito administrativo que, até a primeira metade do século passado era o próprio ato, para o próprio processo administrativo.

E a abertura deste para a recepção de princípios de ordem processual judicial, a qual foi motivada, em grande parte, pelo Texto Constitucional de 1988 que elevou o contencioso administrativo ao patamar judicial.

Uma vez estabelecidas estas premissas, buscou-se identificar alguns princípios constitucionais norteadores do direito administrativo, em especial àqueles previstos no artigo 37 da CF/1988, bem como vários outros previstos na Lei nº 9.784/1999, assim como princípios implícitos.

Correlacionando-se estas matérias para com as normas do procedimento especial de fiscalização que se fundamenta, dentre outras normas pelas INs 1169/2011, 228/2002 e a mais recente IN 1678/2016, trabalhou-se o choque de todo este cenário para com os direitos dos contribuintes que, diga-se de passagem, em sua maioria, nada mais querem do que exercer o direito constitucional de desenvolvimento econômico de suas atividades empresariais, industriais e comerciais.

Trata-se de uma verdadeira batalha campal entre os contribuintes e o Poder Público através de seus Agentes. Há de se fazer um mea-culpa neste cenário. Parte disto é decorrente de atitudes burladoras, praticadas pelos contribuintes, despachantes, advogados, empresários irresponsáveis, dentre outros.

De outro lado, tarefa árdua é ver o Poder Público sem condições de interpretar as próprias Instruções Normativas oriundas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. E se não conseguem isto, muito menos possuem condições de ponderar os direitos e garantias dos cidadãos e do próprio Poder Público.

Fique claro: o comércio exterior brasileiro envolve uma infinidade de profissionais, seja do poder público ou do cenário privado. E são muitos os exemplos de profissionais, em ambos os cenários, da mais alta competência e profissionalismo. Mas ainda há uma grande parcela que contribui para as mazelas de um País que caminha ao fundo do poço sem chegar nem perto de seu ápice.

 

2. PROCESSO ADMINISTRATIVO: migração do objeto do ato jurídico para a processualística sob o ponto de vista constitucional

O processo administrativo, judicial e o legislativo devem respeitar os princípios constitucionais fundamentais. Fonte da imagem: Jornal GGN.

 

Por conta da natureza eminentemente regulatória do contencioso aduaneiro, entende-se por necessário perfazer sua análise sob o cunho processual e principiológico no que tange ao processo administrativo e judicial.

Fruto de forte intervencionismo estatal, o processo administrativo sofreu fortes transformações em seu objeto, especificamente a partir da segunda metade do século XX no que tange à transição do ato administrativo em si para a órbita da processualidade.

Discorrendo a respeito das dificuldades de se aplicar a processualidade jurisdicional ao processo administrativo, MEDAUAR explica que:

 

“Em primeiro lugar, a precedência histórica e a força da construção processual ligada à jurisdição também condicionaram o pensamento dos administrativistas, criando dificuldade de visualização de um processo no âmbito da atividade administrativa.
Em segundo lugar, a ideia, veiculada durante muito tempo, da atividade quase totalmente livre, revela-se incompatível com as atuações parametradas processualmente.
Por outro lado predominou por longo período a preocupação com o termo final da decisão, o ato administrativo, sem que a atenção se voltasse para os momentos que precedem o resultado final. Ligado a esse aspecto está o zelo doutrinário e jurisprudencial com a garantia a posteriori dos direitos dos administrados, representados pelo controle jurisdicional. Além do mais, o Direito Administrativo permeou-se de concepções subjetivistas, do que fornece exemplo a conceituação do ato administrativo, como manifestação de vontade da autoridade. Tais concepções dificultam a percepção do esquema processual na atividade administrativa.” (MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2 ed. São Paulo: 2008, p. 18).

 

A partir da segunda metade do século XX, acompanhando uma tendência legislativa internacional a processualística administrativa brasileira iniciou uma transição de forma a receber maior influência da judiciária.

Por consequência, princípios constitucionais passaram a irradiar o ordenamento do processo administrativo, posto que este se tornasse o principal objeto de estudo desta área.

A doutrina e os tribunais passaram a enfrentar questões que se desenvolvem até os dias atuais, especificamente na integração dos princípios de ambas as áreas processuais e, inclusive, nos pontos de contato destes para com os direitos e garantias individuais dos cidadãos.

Atualmente visualizam-se o processo administrativo, judicial e legislativo. Todavia, todos são dotados de um mesmo núcleo, qual seja: respeito aos princípios constitucionais fundamentais.

Tecendo comentários acerca do conceito de princípios, importante contribuição doutrinária se verifica na obra de BONAVIDES que, ao citar F. de Clemente, menciona que:

 

“Princípio de direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares do Direito de uma instituição jurídica, de um Código ou de todo um Direito Positivo” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. MALHEIROS. São Paulo: 2008, p. 257-258).

 

Aqueles desenvolvidos na órbita administrativa passaram a receber uma maior influência das garantias dos indivíduos em face aos atos da Administração. Não por acaso, princípios que recebiam status de força absoluta, a exemplo da supremacia do poder público em relação aos administrados e seus reflexos na força da legitimidade do ato administrativo perderam força se chocados para com princípios constitucionais fundamentais.

Tal fato restou consagrado no direito brasileiro a partir da publicação do Texto Constitucional de 1988, o qual elevou o processo administrativo ao mesmo patamar que o judicial, mesmo que preservando as suas peculiaridades. A propósito, JORGE MIRANDA discorre no sentido de que:

 

“O Direito Administrativo não compreende só as normas reguladoras da estrutura e da disciplina interna da administração e as da atuação dos elementos desta como sujeitos de direito no exercício dos seus poderes e no cumprimento dos seus deveres legais para com os administrados; compreende também as normas de garantia dos direitos e interesses destes. Surgido tal como o Direito constitucional, como o constitucionalismo, nele perpassa a tensão entre os poderes de decisão e de execução dos órgãos administrativos e a necessidade de defesa dos direitos e dos interesses dos administrados. O princípio da legalidade da administração pressupõe o da constitucionalidade da lei (MIRANDA Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo I. 8 ed. COIMBRA, 2009, p. 23)”.

 

O ato administrativo encerra uma relação jurídica onde se entrelaçam a Administração Pública e o Administrado.

Sua essência deve estar acompanhada de alguns elementos, quais sejam, agente capaz, motivação, objeto. Faltando quaisquer deles o ato será inexistente.

Para que seja válido, no processo administrativo,  deverá reunir, além destes indicados, a boa-fé objetiva, finalidade, constitucionalidade e legalidade, motivação, tipicidade. A invalidade do ato decorre da ausência de qualquer um deles. Neste sentido:

 

“O ato deve conformar-se à CF e à lei, de modo que o ato inconstitucional e/ou ilegal é inválido. Como a Administração deve agir somente secundum constitucion e secundum legem, só pode praticar atos típicos, isto é, aqueles que estejam previstos expressamente na lei, vedada a prática de atos atípicos, que não estejam autorizados prévia e expressamente na lei. O desvio de finalidade é causa de invalidação do ato administrativo. Caso seja praticado por forma da prescrita ou por forma defesa em lei, o ato é inválido. Ato administrativo sem fundamentação é nulo. O motivo que levou a Administração praticar o ato deve existir e ser identificado…
A Administração tem o dever de fundamentar os seus atos administrativos, seja em procedimento ou em processo administrativo, circunstância que caracteriza manifestação da incidência dos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade administrativa, bem como da substantive due process clause administrativa (NERY JÚNIOR, Nelson. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 3ª ed. São Paulo: RT, 2012, p. 447).

 

O ato administrativo tem que ser claro e sério. Motivado. Fundamentado. Correto e válido. Todos aqueles que destoam se viciam de modo a faltar-lhe ou a existência ou mesmo a validade, tornando-se nulos de pleno direito.

E neste cenário encontram-se aqueles oriundos da relação aduaneira, cujo sistema, eminentemente regulatório, envolve uma série de atos praticados pelos Srs. Auditores Fiscais que devem, em absoluto, seguir o explanado neste tópico.

Ressalta-se que o novo regramento previsto na Instrução Normativa IN 1678, de 22 de Dezembro de 2016, a RFB buscou sanar algumas lacunas da IN 228/202 e IN 1169/2011 e atualizar seus procedimentos.

Baseado nos princípios constitucionais inerentes ao PECA, a nova IN 1678/2016 deixa claro que o foco da IN 228/2002 é a fiscalização da empresa que apresente indícios de interposição fraudulenta, ou seja, os casos em que haja manifesta incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior com a capacidade econômica e financeira (origem lícita dos recursos empregados).

Veja-se que na alteração do artigo 3º da IN 228 fica claro e obrigatório não a motivação genérica até então usada em muitos casos, mas sim a específica acima relatada, tido como requisito indispensável para validade do ato administrativo.

Observa-se assim que a Autoridade Aduaneira tem o dever legal de listar de forma clara e expressa no termo de início e ciência as possíveis irregularidades que motivaram a instauração do processo administrativo, sob pena de nulidade dos atos praticados, podendo inclusive, responder pessoalmente por eventuais danos causados ao importador por retenção indevida e desvio de finalidade/poder do ato administrativo que culminar no procedimento e apreensão das mercadorias.

Importante alertar que motiva também o início do procedimento, empresas que deixam de prestar suas declarações fiscais cuja finalidade possa prejudicar a análise de sua capacidade financeira.

Dentre as inovações trazidas, chama a atenção o inciso I do artigo 4º da IN 228/2002,  atualizado pela IN 1678/2016, que obriga o comparecimento do sócio com poder de gerência perante a autoridade aduaneira. Ao que nos parece, tal providência descabida visa provar o efetivo funcionamento e que não se trata de “laranja”.

Em que pese à finalidade da nova medida, data máxima vênia, entendemos que esta obrigatoriedade extrapola os limites e cria obrigação ilegal e, desproporcional, pois existem outros meios de provar o efetivo funcionamento e não pode o sócio ser obrigado a deixar seus afazeres a bel prazer do fisco que quer exigir seu comparecimento à repartição sempre que lhe for fiscalizado.

Mas veja que as inovações trazem boas notícias também. No caso de liberação mediante caução, o artigo 7º da IN 228/2002 foi atualizado regulamentando o uso da garantia mediante fiança bancária e seguro em favor da União.

Quanto aos prazos no processo administrativo, permanecem os mesmos, que entendemos ferir a razoabilidade e proporcionalidade ante a celeridade que as atividades aduaneiras necessitam, e grandes prejuízos com altos custos de armazenagem e demurrage ocasionados pelas retenções. Outro ponto que merece debates é o parágrafo primeiro do artigo 9º da IN 228/2002, alterado pela IN 1678/2016, quando diz:

 

“O prazo referido no caput terá sua contagem iniciada na data em que as importações da empresa começarem a ser direcionadas para o canal cinza de conferência aduaneira por força do procedimento especial em curso, caso essa data seja anterior à ciência do termo de inicio”.

 

Sabe-se que tal direcionamento ao canal cinza é absurdo e indevido, posto que esta seleção automática pode causar efeitos nefastos à atividade da empresa, tendo em vista que, na melhor das hipóteses, uma vez instaurado o processo administrativo, este poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, tendo apenas o importador a possibilidade de liberar suas mercadorias mediante caução conforme já comentado.

O prazo supramencionado no processo administrativo, nem sempre é respeitado pela autoridade aduaneira, causando ainda mais danos ao desenvolvimento da atividade da empresa importadora.

Todavia, entende-se que cada DI deve ser processada de forma individualizada, de modo que a eventual seleção para o canal cinza não impeça que futura importação seja parametrizada para outro canal. Ainda, tem-se que a parametrização automática para o canal cinza representa violação ao devido processo legal, bem como fere princípios constitucionalmente garantidos como o da motivação, razoabilidade e proporcionalidade.

A conduta abusiva viola o direito de propriedade sobre as mercadorias que foram importadas para o livre desenvolvimento das atividades da empresa.

Na decisão em sede de Agravo de Instrumento 2008.01.00.064121-6, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região se pronunciou vedando tal prática bem como o TRF-4 no  processo n.º 5002398-62.2010.404.7200, de  19/09/2012.

Depara-se ainda que, no artigo 11 da IN 228/2002, alterado pela IN 1678/2016, a cumulação da pena de perdimento com pena de multa e ainda a declaração de inaptidão do CNPJ.

Chama-se atenção especial a este aspecto, tendo em vista que não se justifica a imposição da pena de suspensão ou inaptidão do CNPJ (artigo 33 e artigo 34 da IN SRF nº 748/2007), em desfavor de empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial já há certo tempo, realizando operações, até onde consta perfeitamente lícitas e regulares, que não pode ser “equiparada” – e assim tratada – a empresa “inexistente de fato”, em razão, unicamente, de uma suposta omissão de rendimentos, fato este perfeitamente elucidado no julgamento da Apelação Cível nº 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013).

Ressalta-se que após a entrada em vigor da Lei 11.488/2007, que, em seu artigo 33, tipificou a conduta de cessão de nome a terceiro, a penalidade de suspensão e/ou inaptidão do CNPJ somente se aplica a empresas “de fachada”, “fantasmas” ou, ainda, irregulares (“meramente de fato”). (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013).

No tocante a relação à IN 1169/2011, temos como relevante a alteração trazida em seu artigo 5º, a que autoriza expressamente o desembaraço mediante caução das mercadorias antes do término do procedimento especial de controle.

Tal providência, que já havia sido objeto de discussão judicial, pois a IN 1169 não previa esta possibilidade, será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no artigo 88 da Medida Provisória 2158-35 de 24 de Agosto de 2001, acrescidos do frete e seguro internacional e será fixada pela Autoridade Aduaneira após expresso requerimento do interessado no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar do protocolo do pedido do Importador. Referida garantia, poderá ser prestada em moeda corrente, fiança bancária ou seguro.

Por fim, muita atenção às novas regras e procedimentos adotados pela RFB a partir de 23/02/2017 através da IN 1678/2016, devendo o Importador sempre buscar a devida tutela jurisdicional quando se deparar com ilegalidades e abusos da fiscalização bem como a devida reparação por danos nos casos de dolo e má fé da autoridade aduaneira que deixar de emanar ato vinculado e atrelado à devida legalidade, pautado sempre nos princípios constitucionais e seguir expostos.

 

3. DA CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

No processo administrativo aduaneiro há constante choque entre os princípios. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Ao se abordar a classificação dos princípios que irradiam a processualística administrativa e judicial, ambos fundamentados pelo Texto Constitucional de 1988, embora se visualize diferentes posicionamentos, observa-se uma uniformidade na essência deles, mesmo que com denominações diversas.

De forma a reforçar o alegado, vale apontar alguns posicionamentos doutrinários. A propósito, BRAGA dispõe que:

 

“a) Princípios constitucionais fundamentais (devido processo legal, ampla defesa, contraditório, razoável duração do processo);
b) Princípios constitucionais administrativos (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência);
c) Princípios processuais específicos (oficialidade, verdade material, formalismo moderado, pluralidade de instâncias) (BRAGA, Carlos Eduardo F.. Princípio da Verdade Material no Processo Administrativo. In. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo. RT., 2010, p. 197-198)”.

 

No processo administrativo aduaneiro, bem como em todos os outros, há constante choque entre os princípios. Ora um prevalece, ora outro. Cada caso envolve um cenário próprio, dotado de características que lhes são peculiares.

A Carta Constitucional de 1988 estabelece os princípios que irradiam todo o ordenamento jurídico nacional. Alguns são explícitos, a exemplo do devido processo legal, outros implícitos, a exemplo da inocência, da verdade material, dentre outros.

O ato de retenção de mercadorias que inicia um procedimento especial de fiscalização no processo administrativo, não pode privar o administrado de promover suas contraprovas. Muito menos reter a mercadoria importada, seja ela qual for.

Para melhor compreensão da matéria, mister analisar os princípios acima identificados, em sintonia com a melhor doutrina.

Celso Bandeira de Melo anota que:

 

 – Princípio da Supremacia do Interesse Público ao Particular:
“…Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na ideia de ‘dever’, não na de ‘poder’. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade…(MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. Malheiro. 2011, p. 98-99).
 
-Princípio da Legalidade:
“…Assim o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às Leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, referentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro….
Além dos artigos 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o artigo 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: ‘A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…
Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. Malheiro. 2011, p. 101-103).
 
– Princípio da razoabilidade:
“…Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a ser enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libido, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicada. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. Malheiro. 2011,108).

 

ODETE MEDAUAR tem interessante contribuição no tocante aos princípios da proporcionalidade e legalidade:

 

 -Princípio da Proporcionalidade:
 “…Parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não ser impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo benefício, aí incluído o custo social…(MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. 15 ed. São Paulo- RT, 2011, p. 138).
 
-Princípio da Presunção da Legalidade e Veracidade:
 “…As decisões da Administração são editadas com o pressuposto de que estão conformes às normas legais e de que seu conteúdo é verdadeiro. Este último aspecto incide principalmente sobre os documentos expedidos pela Administração. O artigo 19, II, CF veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos. (neste aspecto inserem as Declarações de Impostos de Rendas- anotação nossa).
O pressuposto da legalidade e da veracidade não tem caráter absoluto cabendo a qualquer interessado, conforme o caso, demonstrar ou invocar a ilegalidade e a inverdade” (MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. 15 ed. São Paulo- RT, 2011, p. 138).
 
­- Segurança Jurídica:
 “…No Brasil, o caput do artigo 5º da CF menciona a garantia à segurança, entendida não só no aspecto físico, mas também no aspecto jurídico. É indicado na Lei 9784/99, que disciplina o processo administrativo federal, como um dos princípios a nortear a Administração Pública (artigo 2º, caput).
Visa preservar a estabilidade nas relações, situações e vínculos jurídicos. Dentre suas consequências estão: proibição, em geral, de retroatividade dos atos administrativos; impedimento de aplicação de nova interpretação a situações pretéritas, proibição de anulação de atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, após longo tempo; respeito aos direitos adquiridos; preservação de efeitos de atos e medidas praticadas por servidores de fato” (MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. 15 ed. São Paulo- RT, 2011, p. 139).

 

Analisando esta matéria sob a ordem dos conflitos principiológicos, independente da “classificação” a que pertençam, até mesmo porque isto é variável na doutrina e jurisprudência, BONAVIDES leciona que:

 

“…Com a colisão de princípios, tudo se passa de modo inteiramente distinto, conforme adverte Alexy. A colisão ocorre , p. ex., se algo é vedado por um princípio, mas permitido por outro, hipótese em que um dos princípios deve recuar. Isto, porém, não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo, nem que uma cláusula de exceção nele se introduza.
Antes, quer dizer- elucida Alexy- que, em determinadas circunstancias, um princípio cede ao outro ou que, em situações distintas, a questão de prevalência se pode resolver de forma contrária.
Com isso – afirma Alexy, cujos conceitos estamos literalmente reproduzindo-, se quer dizer que os princípios têm um peso diferente nos casos concretos, e que o princípio de maior peso é o que prepondera” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. MALHEIROS. São Paulo: 2008, p. 279-280).

 

Princípio da inocência ao processo administrativo:

Correlacionando-se os princípios, bem como os demais argumentos e fundamentos expostos, há que se reiterar o fato de que o Poder Público deve se sujeitar aos ditames decorrentes dos direitos fundamentais dos contribuintes no processo administrativo.

De forma a corroborar tal posicionamento, destaca-se o artigo 5º, LIV, CF/1988, onde se lê: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não preveja de forma explícita o princípio da inocência para o processo administrativo, é clarividente sua incidência sobre as relações tratadas no âmbito administrativo, a exemplo do contencioso aduaneiro.

 

“Uma correta leitura dos incisos LIV, LV e LXXVIII do artigo 5º da CF é suficiente para demonstrar que o conteúdo material e processual do princípio da presunção da inocência é igualmente tutelado pelo texto constitucional no âmbito da processualidade administrativa.
Do ponto de vista substancial ou material, enquanto inexistir o devido processo legal, não há possibilidade legal de a Administração Pública pré-julgar ou antecipar eventual condenação de um acusado, a quem deverá ser ofertado todos os meios necessários para o exercício de ampla defesa e contraditório. Desse modo, a alteração de seus status de inocente para culpado somente poderá ser operada quando uma autoridade imparcial e competente assim decidir, após o esgotamento às garantias e aos direitos conferidos aos acusados.
Do ponto de vista processual, as três principais decorrências da aplicação do princípio da presunção de inocência, em sede de processo jurisdicional penal, parecem ser igualmente vislumbradas no processo administrativo. Em primeiro lugar, parece ser plenamente aceitável o cabimento da regra geral de que o ônus da prova incumbe a quem acusa, sendo direito do acusado contraditar o conjunto probatório a qualquer momento antes da decisão final que compete à Administração Pública.
Em segundo lugar, a adoção de medidas acautelatórias é igualmente limitada em sede de processo administrativo, não sendo cabíveis na ausência de motivação e devido processo legal. Por fim a garantia de razoável duração do processo proporciona conforto de que a dúvida sobre eventual culpabilidade seja esclarecida de maneira célere e eficiente” (CORVO RIBAS, Guilherme F.. O princípio da presunção da inocência no processo administrativo sancionador. In. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo. RT., 2010, p. 181-182).

 

Extrai-se do exposto que é fato a presença e a efetividade do princípio da presunção da inocência ao processo administrativo, especificamente ao contencioso aduaneiro.

Consequência imediata de sua aplicação é que nos casos onde houver dúvidas por parte da Administração Pública, o caso deve ser interpretado de forma benéfica ao Administrado e, por conseguinte, encerrado o procedimento especial de fiscalização aduaneiro sem a imposição de multa.

São vários os motivos pelo qual se acata esta tese. Registra-se que o processo administrativo foi elevado, como dito anteriormente, ao patamar constitucional, cuja natureza é garantia fundamental. De outro lado resta que o administrado figurará, como figura, na condição de hipossuficiente no contencioso aduaneiro, posto que suas mercadorias, sua propriedade, encontram-se retida junto à aduana.

Não obstante a argumentação que ora se propõe, é preciso enaltecer o fato de que a apreensão de mercadoria importada, cujo relatório do Sr. Auditor se pauta em indícios, resultando no início de um Termo de Apreensão, onde o processo especial de fiscalização poderá resultar num prazo de até 180 dias, é acatar a existência de uma medida cautelar imotivada, extremamente inconstitucional e injusta.

Para que seja adotada uma medida cautelar de apreensão de mercadorias no processo administrativo, em que pese à existência do procedimento especial de fiscalização, é necessário haver provas robustas e, ademais, concessão da oportunidade ao administrado para se manifestar antes que se expire o prazo de 180 dias, tal prazo resultará na bancarrota da empresa.

Atitude desta natureza reflete um verdadeiro contraponto entre os princípios que regem a Administração Pública com os direitos e garantias fundamentais constitucionais dos administrados.

 

4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.

O Código Tributário Nacional aborda a interpretação e integração das normas tributárias. Impõe-se que a integração se concretiza através da falta de uma norma específica, onde se utilizam a analogia, princípios gerais do direito tributário, princípios gerais do direito e equidade. Fonte da imagem: Pixabay

 

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Os auditores fiscais desempenham suas nobres funções sob a coordenação, orientação e fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil e, em última escala, do Ministério da Fazenda. Mas o problema crucial surge quando da interpretação da legislação vaga e confusa a que todos se encontram submetidos.

No comércio exterior a hermenêutica do auditor fiscal, por vezes, reflexo do emaranhado de normas administrativas e legais, confusas e contraditórias, reflete em prejuízos concretos de ordem material e pessoal aos contribuintes e aos próprios cofres públicos.

A interpretação do auditor quando do início do despacho aduaneiro, com base nas Instruções Normativas n° 1169/2011 e 228/2002, legislação existente, deve levar em conta todo o sistema aduaneiro, tributário e constitucional, motivo pelo qual é de fundamental importância que o mesmo conheça os métodos interpretativos das normas tributárias.

O Código Tributário Nacional, em seu capítulo IV, aborda a interpretação e integração das normas tributárias. Da exegese do artigo 108 e parágrafos, impõe-se que a integração se concretiza através da falta de uma norma específica, onde se utilizam a analogia, princípios gerais do direito tributário, princípios gerais do direito e equidade. Portanto, pressupõe a falta de uma norma. É expressamente proibida a utilização da integração tributária para fins de exação ou aumento de tributos.

Ao contrário, na interpretação, existe uma norma. E nela o hermeneuta se utiliza um ou vários métodos interpretativos, simultaneamente ou separadamente, para buscar o melhor resultado para o caso específico.

Se de um lado o artigo 107 do CTN é omisso quanto a um rol de métodos hermenêuticos, a doutrina esbanja trabalhos esclarecedores a respeito. Eis alguns estudos:

 

 “a) Gramatical- Este método sugere que o intérprete investigue antes de tudo o significado gramatical das palavras usadas no texto legal em exame….
b) Histórico- Neste método o sentido da norma é buscado com o exame da situação a que a mesma se refere através dos tempos…Em um sistema jurídico como o nosso, examinam-se o anteprojeto de lei, as emendas sofridas por este, os debates parlamentares, e finalmente, todo o projeto legislativo…
c) Sistemático-…Confronta-se a regra em exame com as demais que disciplinam a figura ou instituto em questão, assim como com as demais normas do ramo do Direito em que se encarta, e finalmente com todo o sistema a que faz parte…O método sistemático, também conhecido como lógico, é de fundamental importância para revelar o significado adequado das normas, porque existem muitos conceitos de lógica jurídica que pode ser simplesmente decisivos para compreensão de certas normas”.
d) Teleológico- Com este método o intérprete empresta maior relevância ao elemento finalístico. Busca o sentido da regra jurídica, tendo em vista o fim a que foi elaborada” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário- 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 104-106).

 

Juristas como SÉRGIO PINTO MARTINS elenca o método lógico, de forma separada da sistemática, além dos métodos extensivo, restritivo, autêntico e sociológico, onde observa:

 

“a) Lógica (mens legis): em que se estabelece uma conexão entre vários textos legais a serem interpretados. São verificadas as proposições enunciadas pelo legislador. Parte-se de uma premissa menor. Passa-se para uma premissa maior, chegando à conclusão;
b) Extensiva ou ampliativa: dá-se um sentido mais amplo à norma a ser interpretada do que ela normalmente teria;
c) Restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restrito, limitado, à interpretação da norma jurídica;
d) Autêntica: é a realizada pelo próprio órgão que editou a norma, que irá declarar seu sentido, alcance e conteúdo, por meio de outra norma. Também é chamada de interpretação legal ou legislativa;
e) Sociológica: em que se constata a realidade e a necessidade social na elaboração da lei e em sua aplicação…”(MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de Direito Tributário. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 67-68).

 

A par dos valiosíssimos estudos doutrinários a respeito[1], entende-se que o método sistemático é o mais adequado para o auditor fiscal adotar quando se deparar com dúvidas sobre lei e o contexto que lhe é apresentado no processo administrativo. Isto porque o contexto aduaneiro exige uma interação, por sua própria natureza, com os sistemas tributário e constitucional, caso contrário, a realidade mostra que seu trabalho será alvo de inúmeras ações declaratórias de nulidade, representações fiscais e ações indenizatórias[2].

Pela redação do artigo 111 do CTN, observa-se que o legislador ordinário adotou a interpretação literal nos casos de:

 

I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II – outorga de isenção;

III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

 

Tem-se que o pagamento de tributos é a normalidade de qualquer nação que, via inversa, usufrui de serviços prestados pelos órgãos governamentais. Portanto, a exceção é o não pagamento de tributos, motivo pelo qual se adotou uma interpretação literal.

Rotineiramente, constata-se que em muitos casos os auditores fiscais, no processo administrativo, promovem o exercício hermenêutico de forma restritiva. Isto não é correto[3]. Interpretar literalmente não é restringir o real significado do texto, assim como não lhe é permitido, estender sua essência gramatical para além do que diz a norma[4].

Neste caso, a interpretação literal deve ser promovida dentro do contexto do qual a norma encontra-se situada, a começar pelo Texto Constitucional. É inegável que um exercício isolado do método da gramatical não poderá resultar em bons resultados[5].

Sendo assim, perfilha-se da tese de que o auditor fiscal não poderá, mesmo nos casos do artigo 111 do CTN, desprover-se dos princípios constitucionais norteadores da legislação infra, assim como dos métodos interpretativos do sistema tributário e aduaneiro, e utilizar-se isoladamente da hermenêutica gramatical pura e simples.

Caso contrário, haverá o risco de se alimentar decisões de cunho absurdo, as quais somente afastam a sociedade brasileira daqueles que se tratam dos princípios norteadores do Texto Constitucional, previstos no artigo 3°, quais sejam, desenvolvimento nacional e promoção de uma sociedade justa e solidária.

 

5. DA PRESUNÇÃO DE IRREGULARIDADES NO PROCESSO TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO

Cabe aos Auditores Fiscais buscar a verdade material quando do lançamento ou da lavratura do auto de infração. Fonte da imagem: Cyrille Geiger.

 

Tomando-se por base a segurança jurídica, reflexo do princípio da tipicidade fechada, nobre pilar constitucional, quando do lançamento ou da lavratura do auto de infração fiscal aduaneiro, cabe aos Auditores Fiscais buscar a verdade material na investigação no processo administrativo a respeito do objeto das Instruções Normativas a que se aborda neste trabalho.

A presunção quanto a suspeita de fraude vinculada à origem do capital ou produto envolvido na operação de Comércio Exterior, assim como na identificação do verdadeiro importador ou exportador, deve ser analisada com limitações.

Por presunção, entende-se que se trata do exercício de se extrair, de uma lógica ou fatos corriqueiros na realidade aduaneira, uma verdade. Legalmente, não é proibida sua utilização, inclusive por parte do FISCO, motivo pelo qual a legislação prevê a presunção absoluta – iuris et de juris- e relativa- iuris tantum-. Trabalha-se em algo inexistente, supondo sê-lo existente, diante de outros fatos conhecidos[6].

Tarefa árdua esta de se presumir uma simulação, fraude, indícios de quaisquer irregularidades e, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, submeter uma empresa aos procedimentos especiais que poderão, inclusive, resultar em perda de CNPJ, perdimento da mercadoria, representação fiscal para apuração de sonegação e também representação ao Ministério Público Federal para averiguação de práticas criminosas.

De um lado o agente da fiscalização intui a ocorrência de algo irregular, diante de outros fatos conhecidos, motivo pelo qual se instaura os procedimentos especiais a que as Instruções Normativas disciplinam. Inexiste ilegalidade nesta conduta.

Todavia, é preciso parcimônia nesta tarefa. Não por outro motivo que o FISCO, na busca incessante por sonegações fiscais ou práticas que atentem contra a legislação nacional, jamais poderá presumir uma irregularidade com base em meros indícios e afrontar princípios do devido processo legal e contraditório, legalidade, tipicidade fechada, de forma a suprimir um dos pilares de equilíbrio social que é a segurança jurídica.

 

“A partir do momento, porém, em que as conjecturas da autoridade administrativa começam a materializar-se em atos concretos contra o contribuinte, é mister venham observados alguns pressupostos e requisitos, de modo a não lhe violentar direitos subjetivos fundamentais.
Noutros falares, o Estado deve comprovar a culpabilidade do contribuinte, que é constitucionalmente presumido inocente. Esta é uma presunção iuris tantum, que só pode ceder passo com mínimo de provas produzidas, já na órbita administrativa, por meio do devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. A pretexto de combater a fraude ou agilizar a arrecadação, à Fazenda Pública não é dado presumir fatos para compelir os contribuintes a pagar tributos ou a suportar multas fiscais” (CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012, p. 527-528).

 

Neste sentido:

 

TRIBUTÁRIO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS. PENA DE PERDIMENTO. DECLARAÇÃO ERRÔNEA QUANTO À PROCEDÊNCIA DAS MERCADORIAS. ERRO SUSCETÍVEL DE REGULARIZAÇÃO. 1. Caso em que, por não constar nas DIs a correta procedência das mercadorias, a autoridade competente entendeu ter ocorrido infração consistente na “falsificação de característica essencial de mercadoria importada, capaz de dificultar a sua identificação”, insuscetível de regularização. 2. Não há confundir errônea declaração de procedência com mercadorias falsas. Havendo divergência a respeito da correta identificação ou classificação das mercadorias importadas, deve ser concedida ao importador a possibilidade de regularizar essa situação, não podendo a autoridade fiscal, desde logo, decretar a pena de perdimento, porquanto, implicando aqueles atos interpretação da legislação aduaneira, não se pode exigir do empresário que conheça a adotada pelo Fisco. (TRF-4 – AG: 63640 PR 1999.04.01.063640-3, Relator: TÂNIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR, Data de Julgamento: 18/11/1999, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/02/2000 PÁGINA: 24)”.

 

Partindo da premissa de que o indício não leva à certeza, embora, pelo menos em tese, a aproxime de forma substancial, uma determinação administrativa pautada apenas em indícios sempre deixará aberta a porta da incerteza.

Não por acaso, defende-se que direitos fundamentais do ser humano, a exemplo da liberdade e propriedade, tidos como da órbita dos Direitos Humanos, em hipótese alguma poderão ser limitados ou censurados pelo fisco com base em presunções ou indícios, ainda mais quando fundamentados em Instruções Normativas, as quais sob o ponto de vista hierárquico, são infinitamente inferiores aos princípios constitucionais acima identificados.

Diante disto, é de fundamental importância identificar corretamente quais as atitudes configuradoras da fraude e simulação aduaneira, de forma a ilidir quaisquer irregularidades nas operações financeiras, bem como a interposição fraudulenta de pessoas para fins de sonegação fiscal, o que se fará no tópico a seguir.

 

6. DA SIMULAÇÃO NA PRÁTICA DE ILÍCITOS ADUANEIROS; Infração, Sonegação e Fraude Fiscal à luz do artigo 112 do CTN versus poder de atuação do servidor.

 

A diferença entre a infração e a fraude fiscal é notada que, na primeira, basta o não pagamento do tributo, independente de dolo, para fins de sua configuração, ao passo que, na segunda, a intenção de não pagar mediante artifícios simulados é essencial. Fonte da imagem: RTL.

 

De início vale reportar-se a regra prevista no artigo 110 do CTN que prega o respeito aos institutos, conceitos, efeitos, formas e regras de Direito Privado. Eis sua redação:

 

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

 

A importância deste artigo em relação ao ato simulatório justifica-se na medida em que o sistema tributário e aduaneiro adota o mesmo conceito de simulação, posta, estudada e legislada no Código Civil, especificamente, artigo 167 e 169.

Sob a vigência atual, inexiste a antiga divisão entre simulação absoluta ou maliciosa e a relativa ou inocente. Prevaleceu o entendimento de que o ato simulado deve ser banido das relações sociais, diante dos inúmeros prejuízos causados a todos interessados, inclusive, ao Fisco.

Desta feita, a ineficácia total dos efeitos do ato simulatório tornou-se medida imperativa e, no entender deste trabalho, corretamente.

O ato simulado inexiste, motivo pelo qual não se convalesce pelo tempo, nos termos do artigo 169 do C.C., assim como não pode ser confirmado por lapsos temporais. Suas características centrais podem ser assim elencadas:

 

a) Discrepância entre a vontade convencionada pelas partes originárias, daquela manifestada em documento escrito;

b) Intenção de prejudicar terceiros, pessoas privadas ou públicas;

c) Objetivo de esconder a real situação de forma a fraudar a legislação pública.

 

Resta evidente, destarte, que o ato simulado não produz nenhum efeito, até porque ele inexiste quanto a sua substância, motivo pelo qual, importadores e exportadores que porventura se sujeitarem a esta prática, deverão responder civilmente e criminalmente.

O devido processo legal, tanto no processo administrativo quanto no judicial se mostra de vital importância. No caso, tendo em vista a gravidade do fato e de suas consequências, há que se preservar amplo direito de defesa e, a partir daí, uma vez constatada e comprovada esta conduta maliciosa, que sejam aplicadas as sanções correspondentes.

O Regulamento Aduaneiro, através do artigo 673, conceitua a infração. Eis sua redação:

 

“Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei n° 37, de 1966, artigo 94, caput).

 

Discorrendo a respeito, PAULO CESAR ALVES ROCHA, entende que:

 

“É muito comum à confusão entre indício de infração e infração propriamente dita. A primeira serve como orientação para apuração de uma possível infração. A segunda deve ser provada com elementos consistentes, não sendo cansativo lembrar que deve haver necessariamente um processo. Este processo deve seguir os preceitos do artigo quinto da Constituição Federal no tocante a existência de processo formal, do direito ao contraditório e ao direito de defesa. Deve ser cumprido também o item IV do artigo 150 da Constituição Federal que proíbe a existência de penas de confisco, ou seja, a aplicação de pena de perdimento de mercadoria só pode ser aplicada a mercadoria abandonada, pois enquanto existir um sujeito passivo da obrigação tributária e este não abandonar a mercadoria, a Fiscalização deve aplicar penas pecuniárias” (ROCHA, Paulo Cesar Alves. Regulamento Aduaneiro Anotado. 14 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2009, p. 666).

 

O Regulamento Aduaneiro não conceitua a diferença entre simulação, fraude e mera infração aduaneira no texto do artigo em comento. De todo modo, não foi por acaso a anterior menção ao artigo 110 do CTN. Uma vez respeitados os institutos de Direito Privado, os artigos 167 e seguintes do Código Civil respondem a questão da simulação.

Em relação à infração aduaneira, o dispositivo 673 do R.A., mesmo que de forma genérica, estabelece os requisitos básicos para sua configuração.

Resta abordar a temática da sonegação e da fraude aduaneira a fim de compreender o seu real significado, posto que também não é conceituada pelo R.A. Todavia, ditos conceitos mereceram atenção especial nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964:

 

“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.

 

A diferença básica entre a infração e a fraude fiscal é notada que, na primeira, basta o não pagamento do tributo, independente de dolo, para fins de sua configuração, ao passo que, na segunda, a intenção de não pagar mediante artifícios simulados é essencial[7].

Dito isto, anota-se que a fraude aduaneira antecede a sonegação, posto que busque evitar ou retardar a realização do próprio fato imponível, ao passo que na sonegação evita-se, dolosamente, o seu conhecimento por parte das autoridades fazendárias.

Persistindo dúvidas quanto à prática, perfilha-se do entendimento de que o auditor fiscal necessitará interpretar a legislação de maneira favorável ao contribuinte, pois, assim o fazendo, nos moldes do artigo 112 do CTN, estará lhe garantindo a ampla defesa e o contraditório e, após a devida comprovação de irregularidades, terá liberdade e segurança para aplicar as sanções e promover as representações às autoridades competentes.

As atividades de comércio exterior demandam extrema agilidade por parte de todos os envolvidos, especialmente no Brasil onde o custo das atividades envolvidas em operação de Comércio Exterior é um dos mais altos do mundo. As normas são inúmeras e, não raro, confusas e contraditórias entre elas e com outras leis e princípios.

Este contexto exige do servidor público atuante na aduana constante atualização. Não há exagero em se falar da impossibilidade de se atualizar integralmente as normas aduaneiras, assim como sua vinculação aos textos superiores, a exemplo da Carta Constitucional.

Consequência desta realidade é a necessidade que o auditor fiscal tem de se recorrer a uma margem de liberalidade na solução dos casos normatizados pelas Instruções Normativas ora abordadas no processo administrativo, desde que previsto em lei[8]. E este recurso será pautado no seu poder discricionário que, nos dizeres de CARLUCI pode ser entendido como:

 

“O poder discricionário tem como seu pressuposto uma lei que o plasma. Daí surge a possibilidade legal de avaliar, dentro de uma margem determinada no texto da lei, a oportunidade de soluções possíveis a fim de realizar a eficácia da lei. Avaliada a oportunidade de todas, escolhe-se uma, que se constitui no ato discricionário, exercendo-se o poder discricionário”[9].

 

No caso em tela, são poucos os dispositivos que conferem à Administração Pública, através de seus auditores, esta margem de liberdade no processo administrativo.

A possibilidade de se utilizar outra unidade aduaneira senão a do local da mercadoria para desenvolver o procedimento especial por razões de conveniência e liberdade, opção do responsável pelo início do procedimento, opção por uma averiguação mais específica através da exigência de outros documentos e, especialmente, a possibilidade de se estender prazos do procedimento (artigos 2°, §3°, 3° caput, 7° ao 9° da IN 1169/2011 e parágrafo único do artigo 3° e caput do 6° da IN 228/2002) são exemplos do que se trata.

Entende-se que fora deste contexto, o auditor estará vinculado no desempenho de seus atos no processo administrativo, posto inexistir margem de liberdade de atuação. A propósito, por poder vinculado, tem-se que:

 

“Sendo a competência sempre vinculada, pois cuida de estabelecer atribuições, estas atribuições, por sua vez, podem ou franquear a possibilidade de a Administração Pública optar por uma dentre duas ou mais opções igualmente legítimas, ou podem definir, previamente, uma única opção possível. No primeiro caso, trata-se da competência discricionária, no segundo, da competência vinculada”[10].

 

Ao menos em tese, a margem de subjetividade que o auditor fiscal detém para entender ou não haver indícios de fraude, simulação, sonegação ou outra infração aduaneira de forma a submeter à operação de comércio exterior aos procedimentos estabelecidos e já apresentados neste trabalho, se pauta no artigo 237 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como também no Regulamento Aduaneiro.

Não se compartilha da tese de que o subjetivismo disponibilizado aos auditores no processo administrativo, com base em indícios e presunções, para fins de enquadramento da operação de comércio exterior ao procedimento especial, como disposto na introdução das Instruções Normativas, é constitucional, muito menos legal.

 

7. DO PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O poder de polícia somente deve ser executado em prol da sociedade, dentro dos casos previstos na legislação em vigor. Fonte da imagem: Huffington Post.

 

A evolução da noção dos poderes a que um determinado Estado recorre está intimamente ligada para com a evolução da consciência política dos povos. Decorre-se disto que o Poder/Dever do Estado é manifestado conforme seu momento político, conforme se observa ao longo da história dos povos.

Nota-se a presença deste Poder/Dever em todos os segmentos sociais atualmente, citando-se, a título exemplificativo, meio ambiente, aduana, saúde, dentre outros.

Este poder, expressado pelo poder de polícia, tem como limitações justamente os princípios e dispositivos constitucionais, especificamente garantidores dos direitos individuais, sociais e coletivos.

 

Com exceção de casos como Estado de Sítio e Defesa, este poder deve ser exercido em respeito aos direitos e garantias acima mencionados. E mais: Cumpre consignar que mesmo nestas situações excepcionais não há que se falar em abolição de direitos, mas somente de restrições, sendo certo que em qualquer hipótese os direitos fundamentais devem ser preservados (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª Ed. São Paulo, 1999, p. 375).

 

Conforme já delineado ao longo deste trabalho, o poder de polícia somente deve ser executado em prol da sociedade, dentro dos casos previstos na legislação em vigor. No entanto, a Administração Pública, mediante a autoexecutoriedade dispõe de instrumentos para agir de forma rápida e eficaz de modo a garantir uma pronta e efetiva ação com o fito de servir a sociedade.

 

 Em decorrência deste atributo, a administração pode agir tanto repressivamente, coibindo pela força a prática de alguma atividade nociva, quanto através de meios coercitivos indiretos, como por exemplo, impondo determinadas proibições ou condutas sob pena de imposição de sanção pecuniária. A coercibilidade, portanto, é inerente à característica da autoexecutoriedade dos atos de polícia do Estado (ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. Saraiva. 5ª Ed. São Paulo, 2010, p. 1050).

 

Nos casos de urgência, portanto, há uma presunção de legalidade da atuação, exigindo-se que no conflito de direitos em questão, prevaleça o interesse público atingido de forma excepcional e que não seja possível sanar o conflito em favor da coletividade através de outros mecanismos legais[11].

O recurso à força, assim, deve ser a última hipótese, quando não há mais outro meio de se atingir a finalidade pública[12]. Assim não fosse, o artigo 5º do Texto Constitucional de 1988 haveria de ser prontamente violado, especificamente em seu inciso LV.

 

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No Brasil é comum deparar-se com aqueles que buscam soluções através da criação de novas normas. Fonte da imagem: Osram.

 

O direito é interdisciplinar por sua própria natureza. O aplicar do direito, seja ele atuante no cenário privado ou decorrente de serviços públicos deve, no mínimo, saber interpretar a própria norma.

No Brasil é muito comum deparar-se com aqueles que buscam soluções para as mazelas, fruto de um País que convive com uma crise sistêmica, através da criação de novas normas. Um País que jamais alcançou uma participação de 2% do comércio internacional e, não rara às vezes, já compôs cerca de 10% dos litígios no âmbito do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC não tem estrutura macro comercial, econômica e jurídica.

E grande parte disto decorre da falta de capacidade de profissionais atuantes no comércio exterior conseguirem interpretar os atos e fatos aduaneiros e correlacioná-los da forma adequada aos princípios constitucionais, sejam eles protetores dos direitos e garantias individuais e/ou vinculados ao processo administrativo-tributário, administrativo puro e ou aduaneiro.

A propósito, interessante contribuição é apresentada pelo professor Giovani Clark, em seu artigo intitulado como “Fetiche das Leis”, senão vejamos:

 

“Não temos uma posição conservadora em relação ao Direito, mais precisamente, contra a mudança de seus comandos normativos, inclusive temos a clareza da necessidade de alteração daquele, diante de novas realidades, imposta por múltiplos conflitos de interesses ou em virtude de fatores tecnológicos, ambientais, dentre outros. Nestas oportunidades é que a nova legislação deve surgir. O Direito não é revolucionário por si próprio, ele reflete as relações produtivas, culturais, educacionais, econômicas travadas no tecido social. Se as bases da sociedade são de exploração, segregação e ganância em nada adianta modificar a lei, já que esta se transformará em fetiche, ou em documento ilusório, usado para legitimar a permanência dos “donos do poder”, visto que as perversas estruturas se perpetuam. As normas legais, isoladamente, não possuem a magia de fazer o milagre da transformação (CLARK, Giovani. O fetiche das Leis. In. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. nº 45. Belo Horizonte, 2004. ps. 179-180)”.

 

Não obstante os cenários apontados, a Secretaria da Receita Federal do Brasil vem publicando normas infra-legais de cunho administrativo que seriam muito bem recebidas se o próprio Brasil oferecesse estruturas de base para o desenvolvimento da sociedade nacional.

Trata-se de um País que está longe de se considerar desenvolvido que, todavia, cria quase que semestralmente normas de compliance de países desenvolvidos.

E o resultado disto é que grande parte de seus próprios servidores não conseguem interpretá-las e aplicá-las, como pode se ver claramente com o excesso se consultas não respondidas no âmbito da SRFB e, quando respondidas, o prazo e o conteúdo delas.


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 Felippe Alexandre Ramos Breda é Advogado e Consultor Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP
Pós-Graduado em Processo Tributário pela PUC/SP Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

 

 

 

 

Augusto Fauvel de Moraes é Advogado, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.
Especialista em direito tributário pela Unisul, pós-graduado em direito penal econômico pela universidade de Coimbra em Portugal com MBA em gestão de tributos pela Unicep. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB do Estado de São Paulo.

 

 

 

 

Mateus Soares de Oliveira é Mestre em Direito Público com ênfase em Direito Internacional pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Bolsista Capes durante o curso por ter sido aprovado em primeiro lugar no processo seletivo realizado em Dezembro de 2005. Especialista em Direito e Negócios Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina concluindo o curso em Dezembro de 2003. Bacharel em Direito pela Universidade de Franca.

Agradecemos a sua audiência. Até o próximo artigo!


REFERÊNCIAS:

ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. Saraiva. 5ª Ed. São Paulo, 2010.

BRAGA, Carlos Eduardo F.. Princípio da Verdade Material no Processo Administrativo. In. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo. RT., 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. MALHEIROS. São Paulo: 2008.

CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro. 2 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2000.

CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012.

CORVO RIBAS, Guilherme F.. O princípio da presunção da inocência no processo administrativo sancionador. In. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo. RT. 2010.

FABRETTI, Láudio Camargo. Código Tributário Nacional Comentado. 4 ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário- 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de Direito Tributário. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2 ed. São Paulo: 2008.

MEDAUAR, Odete. Auto-executoriedade do Ato Administrativo. In Boletim de Direito Administrativo.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª Ed. São Paulo, 1999.

MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. 15 ed. São Paulo- RT, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. Malheiro. 2011.

MIRANDA Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo I. 8 ed. COIMBRA, 2009.

NERY JÚNIOR, Nelson. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 3ª ed. São Paulo: RT, 2012.

PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 146

PIRES, Luis Manuel Fonseca. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. Quartier Latin. São Paulo, 2006.

SOARES DE MELO, José Eduardo. In. MARTINS, Ives Granda da Silva (ORG). Curso de Direito Tributário. Vol. 1. 5 ed. CAMPINAS: CEJUP, 1997.

NOTAS

[1]JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO, citando PAULO DE BARROS CARVALHO, além dos métodos tradicionais ora mencionados, destaca ainda o método de Sistema de Linguagem. Aduz que, engenhosamente o autor distribui os métodos de interpretação pelas três plataformas da investigação linguística: métodos literal e lógico (plano sintático); o histórico e o teleológico (nível semântico e pragmático); o sistemático (os três planos). SOARES DE MELO, José Eduardo. In. MARTINS, Ives Granda da Silva (ORG). Curso de Direito Tributário. Vol. 1. 5 ed. CAMPINAS: CEJUP,1997, p. 167-168.

[2] “Na interpretação da lei, tanto o juiz como a autoridade administrativa devem integrar, isto é, inserir a lei no sistema de direito vigente. A interpretação deve ser sistêmica, ou seja, o intérprete deve analisar toda a legislação pertinente e intimamente relacionada com a norma jurídica que pretende investigar” FABRETTI, Láudio Camargo. Código Tributário Nacional Comentado. 4 ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2003, p. 138.

[3]Vide Julgado MAS 126.674, publicado aos 07.02.95, TRF3, Des. Rel. Dr. Andrade Martins.

[4] “O que a expressão ‘interpretação literal’ pode significar é que o ‘sentido da lei deve ser aplicado com a maior exatidão a fim de não criar isenção nele não prevista, nem eliminar isenção que nele se inclua’. SOARES DE MELO, José Eduardo. In. MARTINS, Ives Granda da Silva (ORG). Curso de Direito Tributário. Vol. 1.5 ed. CAMPINAS: CEJUP,1997, p. 186.

[5] “É inadequado o entendimento segundo o qual a interpretação das normas reguladoras das matérias previstas no art. 111 do CTN não admite outros métodos, ou elementos de interpretação, além do literal. O elemento literal é de pobreza franciscana, e utilizado isoladamente pode levar a verdadeiros absurdos, de sorte que o hermeneuta pode e deve utilizar todos os elementos da interpretação, especialmente o elemento sistemático, absolutamente indispensável em qualquer trabalho sério de interpretação, e ainda o elemento teleológico, de notável valia na determinação do significado das normas jurídicas”. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário- 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 114.

[6] VIDE valiosíssimos comentários de CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012, p. 525.

[7]“Na infração tributária prevalece o elemento objetivo pelo que, basta o fato externo do não pagamento tempestivo do tributo para que se tenha por configurada. Já, a fraude fiscal requer, para configurar-se subjetivamente, a intenção deliberada de lesar o Fisco, e objetivamente, a realização de expedientes enganosos cujo propósito é induzi-lo em erro, visando subtrair-se ao pagamento do tributo” (CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro. 2 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2000, p. 220).

[8] “Na discricionariedade administrativa existe, nos termos da norma de competência, uma pluralidade de decisões legítimas. Tanto faz, em princípio, acolher-se esta ou aquela diretriz desde que o caso concreto revele que ambas atendem ao interesse público… é a liberdade de escolher uma diante da pluralidade de opções legítimas” (PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 146).

[9] CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Sistema Aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras, 1996, p. 133.

[10] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 150.

[11] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade. Quartier Latin. São Paulo, 2006, os. 208/213.

[12] MEDAUAR, Odete. Auto-executoriedade do Ato Administrativo. In Boletim de Direito Administrativo. Vol. 2, p. 515/519.

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