Perdimento de Mercadorias. Perda. Carência. Privação. Dano. Prejuízo. Sumiço… Eis algumas das definições possíveis para a pena mais gravosa que pode ser imposta pela Receita Federal do Brasil.

Atualmente a pena de perdimento de mercadorias representa um severo impacto para as empresas brasileiras. No entanto, a medida que deveria ser excepcional, dada sua natureza jurídica expropriatória, vem se tornando a regra.

Como disse o filósofo Edmund Burke:

 

“Quanto maior o poder, mais perigoso é o abuso.”

 

A matéria enseja muita discussão, e justamente por isso o tema será aqui abordado. Neste artigo vamos tratar do direito à restituição do imposto de importação quando irreversível a penalidade de perdimento de mercadorias.

 

1. DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO

O imposto de importação é um imposto extrafiscal. Instituído pela União para regulação de conjunturas de interesse fiscal. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O Imposto de Importação é um tributo federal com previsão constitucional (Constituição Federal/1988) que fixa a competência para sua instituição [1]:

 

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
I – importação de produtos estrangeiros;
(omissis)

 

O Decreto-Lei nº 37/66 determina sobre quem recai a obrigação de pagar tal tributo:

 

Art. 31 – É contribuinte do imposto:
I – o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional;
II – o destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente;
III – o adquirente de mercadoria entrepostada.

 

O imposto de importação possui caráter extrafiscal. Ou seja, a sua finalidade inicial não é meramente arrecadatória. Visa principalmente a intervenção ou regulação de conjunturas de interesse fiscal da União.

Por meio deste imposto, a Administração Pública é capaz de incentivar ou desestimular determinados comportamentos. Além de controlar a entrada e saída de mercadorias, como forma de proteção da indústria nacional face aos produtos estrangeiros.

Sobre a extrafiscalidade podemos citar o seguinte Acórdão do CARF:

 

Acórdão: 3402-003.050
Número do Processo: 12719.000550/2005-34
Data de Publicação: 12/05/2016
“EX” TARIFÁRIO. NÃO ENQUADRAMENTO PELO CONTRIBUINTE. INADMISSIBILIDADE.
O tratamento de um determinado bem na qualidade de “ex” não é sinônimo de tratamento tributário desonerado, uma vez que a extrafiscalidade do Imposto de Importação pode servir tanto para induzir como para inibir a importação de um determinado bem. No presente caso, o não enquadramento das mercadorias importadas no “ex”, conforme dispunham Resoluções CAMEX, implicou o recolhimento a menor do tributo, razão pela qual está correta a exigência tributária. (grifos nossos)

 

De acordo com o CTN (Código Tributário Nacional), o Poder Executivo pode modificar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto de importação, com fins de adequação aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. Desde que respeitados os limites e condições estabelecidos em lei.

 

1.1) Do Fato Gerador e do Pagamento Antecipado do Imposto de Importação:

O fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira em território brasileiro. A obrigação tributária surge com o desembaraço aduaneiro. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador a entrada desta no Território Nacional. [2]

Por uma ficção jurídica, o surgimento da obrigação tributária se dá em razão do início do despacho aduaneiro. Com isso, o fato gerador do imposto de importação corresponde à data em que ocorre o registro da Declaração de Importação (DI).

Tal juízo encontra respaldo em decisão da Delegacia de Julgamento da RFB de Recife:

 

DRJ EM RECIFE – 6 º TURMA
ACÓRDÃO Nº 11-35243
EMENTA: FATO GERADOR DO II. OCORRÊNCIA.
O fato gerador do Imposto de Importação corresponde à entrada do produto estrangeiro em território nacional, e considera-se ocorrido na data de registro da Declaração de Importação.

 

A Declaração de Importação é registrada, pelo importador, no Siscomex (Sistema Integrado de Comércio Exterior). Nesse ato, são apresentadas as informações, de natureza comercial, fiscal e cambial, referentes à operação de importação. É esse registro que define o início do despacho aduaneiro (procedimento fiscal).

O pagamento do imposto de importação deve ser efetuado quando do registro da DI. E este só é concluído com a confirmação do pagamento de todos os tributos, contribuições e direitos, incluindo a Taxa de Utilização do Siscomex.

Podemos dizer que o elemento temporal da hipótese de incidência foi firmado com o registro da DI no Sistema Eletrônico. Isto porque, na prática, há uma dificuldade em apurar o real e exato momento de ingresso da mercadoria em território aduaneiro brasileiro. Importante lembrar que estas mercadorias estão normalmente a bordo de embarcações, de caminhões ou de aeronaves.

A postergação da ocorrência do critério temporal para instante juridicamente determinado visa atribuir certeza em relação à incidência. Com  essa definição, o momento jurídico de concretização do fato gerador pode ser comprovado por meio de documentação.

Com a especificidade da data do registro também é possível a apuração do tributo, com as alíquotas e taxa de câmbio vigentes na referida data. Isto porque, como disposto no artigo 144 do CTN, o lançamento vai aludir à data da ocorrência do fato gerador. E será regido pela lei então vigente, ainda que posteriormente esta seja modificada ou revogada. [3]

 

2. DO PERDIMENTO DE MERCADORIA

2.1) Aspectos Gerais do Perdimento de Mercadorias:

As infrações cometidas pelo importador estão sujeitas à pena de perdimento de mercadorias em razão de dano ao erário. Fonte da imagem: Pixabay.

 

As infrações cometidas pelo importador estão sujeitas a algumas penalidades:

  • perdimento do veículo
  • perdimento de mercadorias
  • perdimento de moeda
  • multa
  • sanção administrativa

Estas sanções podem ser aplicadas de forma separada ou cumulativamente. Dessa forma, um único fato gerador pode ocasionar sanções de naturezas distintas. 

A autoridade fiscalizadora tem competência para a aplicação e graduação da penalidade cabível. Sendo também encarregada da apuração do crédito tributário correlato.

A imposição dessas penalidades está fundamentada na existência de dano ao erário, conforme disposto no § 1º do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76:

 

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

 

Em geral, tal dano advém do prejuízo ao conjunto de bens ou órgãos da Administração Pública. No entanto, prevalece o entendimento de caracterização do dano pela simples violação ao procedimento determinado.

Ou seja, ainda que não haja nenhum prejuízo aos cofres públicos, a pena de perdimento de mercadorias pode ser aplicada.

Segue a definição de Infração adotada pelo Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6759/2009):

 

Art. 673.  Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput).
Parágrafo único.  Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º).

 

Cabe esclarecer que as infrações aduaneiras representam o gênero, e abarcam as seguintes espécies: infração aduaneiro-tributária; infração aduaneira-não tributária e infração aduaneira de caráter misto. [4]

 

2.2) Hipóteses de Cabimento da Pena de Perdimento de Mercadorias:

As mercadorias apreendidas são depositadas normalmente em áreas reservadas dentro de depósito alfandegado, mas podem ser depositadas em outros locais a critério da autoridade aduaneira. Fonte da imagem: Pixabay.

 

A pena de perdimento de mercadorias equivale à apreensão do bem importado com a sua remoção para depósito alfandegado ou, em certas hipóteses, para outro local (com a nomeação de um fiel depositário). O resultado é a perda desse bem em favor do Estado, que pode inclusive determinar o leilão.

De acordo com artigo 689 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6759/2009), a pena de perdimento de mercadorias pode ser imposta às mercadorias em diversas hipóteses. A seguir citamos as mais comuns:

  • estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;
  • estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;
  • estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;
  • estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;
  • importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica;
  • importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no artigo 642;
  • estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

Da análise desses cenários, percebemos que é irrelevante para a configuração da infração o pagamento ou não a menor de tributos. Basta o descumprimento da norma para que seja possível a aplicação da pena de perdimento de mercadorias, ainda que relevante a intenção dolosa de cometer a fraude ou a simulação.

 

2.3) Processo de Perdimento de Mercadorias:

Os autos de infrações de pena de perdimento de mercadorias são formalizados por meio de processo administrativo fiscal, com identificação da irregularidade e fixação da pena. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O processo de perdimento de mercadorias ocorre em âmbito administrativo. Assim as infrações a que se comine a pena de perdimento de mercadorias serão auferidas por meio de processo administrativo fiscal.

De acordo com a Portaria MF nº 203/2012, que aprova o regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB:

 

Art. 302. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes da Receita Federal do Brasil incumbem, no âmbito da respectiva jurisdição, as atividades relacionadas com a gerência e a modernização da administração tributária e aduaneira e, especificamente:
(omissis)
IV – aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores;

 

O fato inaugural do procedimento é Termo de Apreensão e Guarda Fiscal [5], o qual será parte integrante do Auto de Infração de Perdimento de Mercadorias. Este último é o lançamento de ofício praticado pela Autoridade Fiscal.

O processo de perdimento de mercadorias fica bem evidenciado na Solução de Consulta Interna nº 15 da COSIT de 2014:

 

8.1. Além da competência para realizar o procedimento fiscal, este mesmo dispositivo legal estabelece que compete ao AFRFB a prática de todos os atos relacionados à apreensão de mercadorias, entre os quais pode-se mencionar o ato de identificação da infração e de determinação da pena aplicável, qual seja, a pena de perdimento (objeto do presente estudo).
8.2. Este ato, decorrente da constatação de infração da legislação, é a lavratura do auto de infração, instrumento adequado para a identificação da irregularidade cometida e para a fixação da pena aplicável. Nas palavras de Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martinez López1 , “a expressão ‘auto de infração’ pode ser utilizada como sendo o termo lavrado pela autoridade fiscal após constatação de suposta infração da legislação fiscal (…)”. É com a lavratura do auto que se permitirá ao infrator tomar conhecimento da irregularidade de cujo cometimento está sendo acusado.
9. Por meio do auto de infração, o AFRFB qualifica o autuado, descreve os fatos, apontando a irregularidade cometida, indica o dispositivo legal infringido e a pena aplicada, identifica as mercadorias apreendidas, fazendo referência ao Termo de Apreensão que o integra, e cientifica o sujeito passivo de seu direito a contestar a pena aplicada no prazo fixado em lei.
10. A base normativa para a lavratura de auto de infração com o intuito de aplicar a pena de perdimento está no §4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972 (com redação do art. 25 da Lei nº 11.941, de 2009), cujo teor abaixo se transcreve:
Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para a tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.

Em síntese temos:

  • Retenção da mercadoria importada;
  • Início do procedimento de fiscalização;
  • Lavratura do Auto de Infração para aplicação da pena de perdimento de mercadorias;
  • Intimação do interessado para apresentar a Impugnação no prazo de 20 dias;
  • Apresentação da defesa
  • Julgamento pelo próprio órgão que deu origem ao Auto de Infração.

 

2.4) Da Ausência de Duplo Grau de Jurisdição na Aplicação da Pena de Perdimento de Mercadorias:

A nossa legislação não garante o duplo grau de jurisdição no caso da aplicação da pena de perdimento de mercadorias. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Apesar de não ser uma unanimidade na doutrina, por não haver previsão expressa, muitos defendem a importância do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição como garantia constitucional. Para muitos o referido princípio estaria insculpido no seguinte dispositivo constitucional (CRFB/88):

 

Art. 5º, CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(omissis)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

 

Defende-se que não há como garantir a ampla defesa e o devido processo legal sem asseverar a possibilidade de nova análise do caso, se necessário. Isso sem mencionar que uma decisão proferida por órgão colegiado, estará resguardada de maior segurança.

Apesar da gravidade do cerceamento de defesa na esfera administrativa, o Regimento Interno da Receita Federal prevê que:

 

Art. 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, tem por finalidade:
(omissis)
VI – preparar e julgar, em instância única, processos administrativos de aplicação de pena de perdimento de mercadorias e valores e de multa a transportador de passageiros ou de carga em viagem doméstica ou internacional que transportar mercadoria sujeita à pena de perdimento;

 

Como podemos ver, a nossa legislação não garante o duplo grau de jurisdição no caso da aplicação da pena de perdimento de mercadorias. Instrumento de defesa apresentado pelo contribuinte será julgado pelo próprio órgão que deu origem ao Auto de Infração. Revelando uma franca violação ao direito de ampla defesa e contraditório do contribuinte.

Além disso, outra crítica que fazemos diz respeito ao exíguo prazo para a apresentação da Impugnação, conforme Art. 774, § 1º, do Regulamento Aduaneiro:

 

§ 1o  Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não-apresentação de impugnação no prazo de vinte dias implica revelia.

 

3. DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO SOBRE  MERCADORIA ESTRANGEIRA OBJETO DE PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIAS

O imposto de importação não incide sobre mercadoria estrangeira que tenha sido objeto de pena de perdimento de mercadorias. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Há previsão expressa da não incidência do Imposto de Importação sobre mercadoria estrangeira objeto de pena de perdimento de mercadorias tanto no Decreto-Lei nº 37/66, quanto no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009):

 

Decreto-lei nº 37/66
Art. 1º – O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional.
(omissis)
§ 4o O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira:
(omissis)
III – que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida.
Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro)
Art. 71.  O imposto não incide sobre:
(omissis)
III – mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida.

 

Da análise desses dispositivos, resta claro que uma vez aplicada a pena de perdimento de mercadorias, a operação de importação será considerada sujeita à regra isentiva, obstando a incidência tributária.

 

3.1) Da Irrelevância do Momento da Aplicação da Pena de Perdimento de Mercadorias:

A Receita Federal entende que não cabe restituição de tributos quando a pena de perdimento for aplicada no curso do despacho aduaneiro. Fonte da imagem: www.dicasconcursospublicos.com.br

 

A Receita Federal, no entanto, discorda do entendimento acima apresentado. Defende uma visão restritiva das hipóteses de não incidência do Imposto de Importação. Englobando tão somente os casos em que a apreensão da mercadoria ocorreu em momento anterior ao registro da Declaração de Importação. Isto porque, como já mencionado antes, o Fisco considera ocorrido o fato gerador com o registro da declaração de importação.

O Poder Judiciário, de forma acertada, interpreta de forma diversa. Reconhece que não importa se a aplicação da pena de perdimento se deu antes ou depois do registro da DI:

 

TRIBUTÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO. PERDIMENTO DE MERCADORIAS. NÃO INCIDÊNCIA DOS TRIBUTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
(omissis)
3. Não há incidência do imposto de importação, da contribuição para o PIS e da COFINS incidentes na importação quando houve a decretação do perdimento de mercadorias. Aplicação do inc. III do § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 37/1966 e do inc. III do art. 2º da Lei nº 10.865/2004.
4. A data do registro da declaração de importação é apenas o momento que a lei elegeu para eliminar a incerteza quando à efetiva ocorrência do fato gerador. Irrelevante perquirir se a pena de perdimento ocorreu antes ou depois do registro da declaração de importação: em ambas hipóteses o fato gerador já ocorreu e aplicam-se o inc. III do § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 37/1966 e o inc. III do art. 2º da Lei nº 10.865/04 para afastar a incidência do imposto de importação, da contribuição para o PIS e da COFINS incidentes na importação.
(TRF4, APELREEX 5038281-83.2013.404.7000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 17/10/2014)

 

3.2) Do Não Cabimento da Restituição do Imposto de Importação Quando Aplicada a Multa Substitutiva:

Não cabe pedido de restituição do imposto de importação quando aplicada a multa substitutiva para os casos de não localização, consumo ou revenda da mercadoria, na hipótese de aplicação da pena de perdimento de mercadorias. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Ante a exclusão feita ao final do artigo 71, inciso III, do Regulamento Aduaneiro, importante destacar que a previsão legal de não incidência do Imposto de Importação abarca somente os casos em que a mercadoria está retida em poder da Receita Federal.

Vamos rever o dispositivo:

 

Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro)
Art. 71.  O imposto não incide sobre:
(omissis)
III – mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida.

 

Podemos perceber que são aquelas situações de apreensão em que a Receita Federal tem a posse da mercadoria, ou seja, durante um procedimento de despacho aduaneiro ou durante uma operação e vigilância e repreensão. Entendimento esse corroborado pelo Acórdão abaixo reproduzido:

 

Acórdão: 3803-005.863
Data de Publicação: 05/06/2014
Ementa: PERDIMENTO DEFINITIVO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS.
O perdimento definitivo de mercadoria apreendida durante o despacho aduaneiro de importação afasta a incidência dos tributos sobre a importação, ao teor do inciso III do § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 37/66, porquanto a mercadoria foi localizada, não foi consumida nem revendida. Corolário disso, os tributos pagos por ocasião do registro da declaração de importação devem ser restituídos.

 

Com essa restrição, podemos dizer que o Imposto de Importação incidirá, residualmente, apenas quando houver a aplicação da multa substitutiva do perdimento de mercadorias em face da não localização da mercadoria, ou tiver sido consumida ou revendida.

Esta multa substitutiva tem previsão no artigo 689, parágrafo 1º, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009):

 

§ 1º  As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41). (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)

 

A pena de perdimento de mercadorias pode ser aplicada também às mercadorias que tiveram a decretação de abandono. Nessas hipóteses, o importador não efetuou a declaração de importação e, portanto, também não há que se cogitar a restituição de impostos nesse caso, pois estes não foram pagos.

 

4. DAS DECISÕES JUDICIAIS QUE DETERMINAM A RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO

Na hipótese de aplicação de pena de perdimento de mercadorias, a jurisprudência tem acolhido o pedido de restituição do imposto de importação fundamentado no artigo 71 do Regulamento Aduaneiro. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Nos termos do artigo 165 do CTN, podemos afirmar que é totalmente legal a restituição do imposto de importação na hipótese de aplicação da pena de perdimento de mercadorias:

 

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
(omissis)

 

Diversas decisões judiciais determinam a restituição e são aptas a fundamentar o pedido do contribuinte. Eis algumas delas:

 

JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Paraná – 20ª Vara Federal de Curitiba
PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5067742-66.2014.4.04.7000/PR
AUTOR: PROACESSO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA – EPP
RÉU: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA (PUBLICADA EM 07/04/2015)
3 DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, nos termos do artigo 269, incisos I e II, do CPC, para condenar a União à repetição dos valores recolhidos (II, IPI, PIS-importação e COFINS-importação) em relação à DI nº 11/1667667-4. Os valores a serem restituídos deverão ser atualizados pela SELIC, desde os recolhimentos indevidos.
A presente sentença está em consonância com o teor do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, nos termos do Enunciado n.º 32 do FONAJEF: “A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95.”
Sem custas e sem honorários advocatícios (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/2001).

TRIBUTÁRIO.    DESEMBARAÇO ADUANEIRO.    PENA    DE   PERDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE  DE  COBRANÇA  DO  TRIBUTO. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO AO ART. 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1.  É  firme  a  jurisprudência  desta  Corte  no  sentido  de que o julgamento  colegiado do agravo regimental interposto contra decisão singular do Relator afasta eventual ofensa ao art. 557 do CPC.
Precedentes.
2.  Os  arts. 1º, 4º, III do Decreto-Lei 37/66 e 71, III, do Decreto 6.759/09 são categóricos  quanto  à  não  incidência do imposto de importação  sobre  a mercadoria estrangeira que tenha sido objeto de pena de perdimento, salvo os casos ali excepcionados.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1430486/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 01/04/2016)

PROCESSO : 29776-11.2013.4.01.3400
AUTORA : GRAOS BRASIL COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS LTDA
PARTE RÉ : UNIÃO FEDERAL
“Noutra margem, a pretensão de restituição do imposto de importação prospera.
(…) Ante o exposto, julgo os pedidos parcialmente procedentes para condenar a União a restituir à autora o imposto de importação pago na importação objeto dos autos (DI nº 13/0440373), acrescido da taxa SELIC, que incidir a título de correção monetária e de juros de mora.” 

Tribunal: TRF4     Decisão:AC 200372000081445
Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO ALBERGADA POR LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. IPI E II. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. ART. 118, I, DO CTN. ART. 85, III, DO REGULAMENTO ADUANEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VIABILIDADE.
1. Uma vez cassada a liminar ou cessada a sua eficácia, voltam as coisas ao status quo ante. Desse modo, se é correto afirmar a impossibilidade de se obstar a aplicação da pena de perdimento com a denegação do mandamus, não menos correto afirmar-se que a retroação da cassação da liminar que autorizou a importação do bem também irradia seus efeitos na esfera tributária, qual seja, no tocante aos recolhimentos dos impostos (IPI e II) devidos por ocasião da operação de importação, posteriormente tornada sem efeito devido à denegação da ordem.
2. A leitura do art. 118, inciso I, do CTN, segundo o qual a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, deve ser conjugada com a do art. 85, III, do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85) que prevê a não incidência dos tributos sobre mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento.
3. Negar o direito à restituição dos tributos à demandante que teve contra o seu veículo a aplicação da pena de perdimento consistiria em dar um tratamento mais gravoso para o contribuinte que importa o bem albergado por um provimento judicial, ainda que precário, do que o previsto para o caso de importação clandestina, uma vez que para este último caso somente aplicar-se-ia o perdimento do bem, enquanto na primeira situação, além do perdimento da mercadoria, o importador ainda teria que arcar com os tributos respectivos, incidentes sobre um objeto que não mais integra o seu patrimônio, exatamente devido à cassação do provimento judicial que permitira a operação de importação, em total afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, os quais norteiam o nosso ordenamento jurídico.
4. A insubsistência do fato tributável, com a completa supressão de seus efeitos econômicos, implica inexoravelmente a impossibilidade de exigência do tributo, porque leva ao desaparecimento do suporte fático de incidência da norma de tributação, que é o signo presuntivo de capacidade contributiva. Assim, tanto do ponto de vista da lógica jurídica formal não se pode mais falar de obrigação tributária, à míngua do fato gerador respectivo, como do ponto de vista axiológico não se pode mais falar de capacidade contributiva, que desaparece com o perdimento da riqueza sobre a qual incidiria o tributo. (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 24ª edição, 2004, p. 135:
5. Ademais, embora o automóvel já havia sido alienado quando da aplicação da pena de perdimento, a parte autora comprova a indenização ao adquirente, consoante documento trazido aos autos, o qual não foi impugnado pela Fazenda Nacional, daí exsurgindo estreme de dúvidas a legitimidade da demandante para pleitear a devolução dos tributos que recolheu no momento da importação do bem.
6. Reconhecimento do direito à restituição dos tributos recolhidos (IPI e II), corrigidos monetariamente.

RESP 984.607/PR
(…) No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, (…) não poderá ser cobrado o imposto de importação, já que “importar mercadorias” é elemento essencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso concerto.
Assim, o recurso deve ser provido somente em parte, para possibilitar a liberação ao contribuinte do valor relativo ao imposto de importação, pois há regra expressa nesse sentido (art. 1º, § 4º, III, do DL 37/66)
Uma matéria publicada, em 18.10.2016, no próprio site do TRF também revela o atual posicionamento dos tribunais:
“União terá que restituir tributos pagos por mercadoria que sofreu pena de perdimento”
A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, em julgamento realizado na última semana, sentença que determinou a restituição dos tributos incidentes sobre tratores importados por empresa de Curitiba que tiveram pena de perdimento.
O fato ocorreu em 2009, quando a empresa paranaense importou oito tratores e a declaração de importação foi parametrizada no ‘canal vermelho’, o que resultou na apreensão dos veículos e posterior perdimento.
A empresa ajuizou ação contra a União após ter o pedido de devolução dos valores relativos aos tributos contestado pela União, que alegou que com a nacionalização das mercadorias teria ocorrido o fato gerador dos tributos, não podendo ser reconhecido o indébito.
A sentença foi julgada procedente e a União recorreu ao tribunal. Segundo o relator, juiz federal Roberto Fernandes Júnior, convocado para atuar no tribunal, “os artigos 71, III, e 250, ambos do Regulamento Aduaneiro – Decreto nº 6.759/2009, vedam expressamente a cobrança de tributos incidentes sobre importação de mercadoria objeto de pena de perdimento”. (grifos nossos)

 

5. DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS QUE DETERMINAM A RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO

A restituição do Imposto de Importação é direito do contribuinte já penalizado com a pena de perdimento de mercadorias. Fonte da imagem: Pixabay.

 

A seguir algumas decisões administrativas que se posicionaram pelo cabimento da restituição do Imposto de Importação quando cominada a pena de perdimento de mercadorias:

 

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
DRJ EM FLORIANÓPOLIS – 2 º TURMA
ACÓRDÃO Nº 07-15423
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. O imposto de importação não incide sobre mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS VINCULADOS A IMPORTAÇÃO. O fato gerador do IPI, na importação, é o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira. Não sendo desembaraçada a mercadoria, o fato gerador do IPI não se concretiza, impossibilitando sua exigência. REPETIÇÃO DE INDÉBITO O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do valor pago espontaneamente de tributo indevido ou maior que o devido.

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
DRJ EM FLORIANÓPOLIS
ACÓRDÃO Nº 07-3228
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO O imposto de importação não incide sobre mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento. REPETIÇÃO DE INDÉBITO O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do valor pago espontaneamente de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 

Acórdão CARF 3803-005863
(…) Ao meu sentir, assiste razão à recorrente quando assevera “não ter lógica dizer que somente as mercadorias objeto de pena de perdimento cujos tributos não houvessem sido recolhidos não se sujeitam ao pagamento dos gravames aduaneiros. A lei não faz essa distinção.

 

6. CONCLUSÃO

Por tudo o que foi exposto neste artigo, resta evidente que a restituição do Imposto de Importação é um direito líquido e certo do contribuinte. Seja porque há previsão expressa para a não incidência do referido tributo no caso de aplicação da pena de perdimento de mercadorias, seja porque não pode a Receita Federal do Brasil impor uma dupla penalidade a quem já foi imposta a mais grave das penas.

A imposição desmedida da pena de perdimento de mercadorias vem se tornando um obstáculo para o crescimento e manutenção de muitas empresas brasileiras que atuam no comércio exterior. Assim, comprovado que a União recebeu valores indevidos, há de se garantir o direito à repetição do indébito, inclusive com a atualização dos valores.

O entendimento da Receita Federal é no sentido de que, ainda que haja a pena de perdimento de mercadorias, há a nacionalização, logo, teria ocorrido o fato gerador do Imposto de Importação.

O Poder Judiciário, no entanto, defende o não aperfeiçoamento do fato gerador uma vez que o desembaraço aduaneiro não foi concluído. As mercadorias não foram liberadas devidamente pela Receita Federal, assim não há ingresso (formal) em território brasileiro.

Não há que se cogitar o fato gerador do Imposto de Importação incidente na operação sem que tenha ocorrido a internalização dessas mercadorias.

Sem fato gerador não há obrigação tributária!

Não devemos permitir que haja um enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública com a não restituição. Não devemos permitir que o contribuinte de boa-fé seja obrigado a desistir de suas atividades porque o Fiscal Federal tende a presumir a sua má-fé. Não podemos permitir que o Brasil seja vítima da falta de gestão de recursos arrecadados pelo seus governantes.

A arrecadação fiscal não pode ser tida como tábua de salvação de um Estado incompetente. O contribuinte não pode arcar com todo o ônus, quando nem mesmo recebe a devida contraprestação.

A visão distorcida de arrecadação a qualquer preço não considera os efeitos de longo prazo. O término das atividades dessas empresas punidas gerará uma maior perda de arrecadação.

Insta registrar a dificuldade de defesa dos interesses do contribuinte na seara aduaneira administrativa. Por esse motivo, deve o contribuinte ingressar com medida judicial requerendo a restituição dos valores pagos com o acréscimo de correção monetária devida.

Que sejam exigidos os deveres, mas que sejam garantidos os direitos!

 


Espero que você tenha gostado deste artigo sobre Perdimento de Mercadorias Importadas e a possibilidade de restituição do Imposto de Importação. Se tiver alguma dúvida ou quiser dar a sua opinião, deixe seu comentário.

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PATRICIA ARANHA MARQUES é advogada nas áreas Aduaneira e Tributária. Bacharel em Direito pela Universidade Cândido Mendes. Pós graduanda em Direito Aduaneiro pela AVM/UCAM – RJ.

 


7. REFERÊNCIAS

[1] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 153, inciso I.

[2] Decreto-Lei nº 37/66, Art. 1º.

[3] CAPARROZ, Roberto. Comércio Internacional e legislação aduaneira esquematizada / Roberto Caparroz; coordenação Pedro Lenza. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 740-741.

[4] COLETÂNEA DE DIREITO ADUANEIRO / (organizadora) Renata Alcione de Faria Villela de Araujo. 1. Ed. São Paulo: IOB SAGE, 2016. p. 504.

[5] IN SRF nº80, de 1981, art. 6.1.

[6https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=12354

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