Iniciamos este trabalho com um questionamento que certamente permeia a mente de muitos operadores do Comércio Exterior diante de situação em que, mesmo que a conduta do Importador esteja embasada por normas legais, a exigência fiscal aponta prejuízo ao Erário, com consequente aplicação da pena de perdimento.

Mas afinal, o que causaria um verdadeiro dano ao nosso Erário?

Diante do tema, reaproveitamos esta pergunta e especificamos de outra forma:

A ausência de Manifesto de Carga pelo transportador – com equívoco reparado a tempo –  é passível de pena de perdimento mesmo que não tenha gerado dano ao Erário?

A leitura do texto nos remete a dimensões constitucionais e nos apresenta um panorama onde o termo “legalidade” tem um sentido amplo.

Legalidade não é uma exclusiva aplicação de leis ou normas que disciplinam as imperfeições humanas, mas sim, um conjunto de valores morais que asseguram um quilate superlativo na busca de um interesse maior.

Afinal, o que é um dano ao Erário? É comum lermos nas doutrinas, nas normas reguladoras e mesmo nas jurisprudências que existe uma forma de caracterizar um dano ao Tesouro Nacional. Refletiremos sobre essa questão a seguir.

 

1. A PENA DE PERDIMENTO x A VERDADEIRA NATUREZA JURÍDICA DO DANO AO ERÁRIO.

O dano ao Erário é uma conduta dolosa que visa causar prejuízo ao Poder Público, sendo perfeitamente adequada a pena de perdimento. Fonte da imagem: Portal R7.

 

De forma simplória, porém abrangente,  o dano ao Erário se configura quando esteja presente o real e efetivo prejuízo aos cofres públicos.

A partir daí, a Administração Pública possui a legitimidade para buscar o ressarcimento dessa desordem financeira.

Impõe-se, portanto, refletir sobre o cabimento da aplicação da pena de perdimento para mercadoria por mera ausência de documento (Manifesto) pelo Transportador.

Consideraremos a ausência ou a presença de provas e mecanismos de reparo do problema antes que o dano aconteça.

Portanto, de um lado temos o peso das leis (aplicadas na maioria das vezes de forma literal), e de outro, os princípios basilares que inspiram a elaboração dessas leis.

 

2. A PENA DE PERDIMENTO E OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E BOA-FÉ.

Os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé. Fonte da imagem: Laps Investments.

 

Inicialmente cabe pontuar que os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé não comportam “ajustes”, sendo verdadeiros elementos fundamentais do Poder Constituinte, pela existência de valores legítimos dentro de um Estado Democrático de direito.

Da existência dessas bases surge a concepção axiológica dos direitos.

Recorrentemente somos levados a sopesar essas explanações legais, doutrinárias e os princípios fundamentais, quando temos em mãos uma situação de “pena de perdimento de mercadoria por ausência de manifesto pelo transportador”.

E, mais ainda, sem negar a gravidade do fato de forma genérica, cabe refletir se o Transportador consegue através de ações, sanear este erro e demonstrar a intenção do reparo e, principalmente, evitando que o dano efetivo ocorra. Então, por que não relevar a penalidade da pena de perdimento reconhecendo que não houve dano efetivo algum ao Erário?

O que fazer então, quando um equívoco desta natureza (mesmo diante da verdade material e da boa-fé) se transforma em imensurável e irreversível prejuízo para os interessados numa operação, que é o caso da desproporcional pena de perdimento? Apenas com o intuito de aceitar o prejuízo e a aplicação desmesurada da legislação?

 

3. O CONCEITO DE MANIFESTO DE CARGA.

O Manifesto de Carga é um dos documentos obrigatórios no comércio exterior. Fonte da imagem: Hive Cloud.

 

O Manifesto de Carga é o documento hábil que indica a relação dos conhecimentos de carga destinados ao mesmo local alfandegado. Tem previsão legal expressa no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009).

No Manifesto de Carga devem constar informações do importador e exportador e dados referentes à carga.

Para cada local alfandegado em que as cargas serão descarregadas, deve haver um Manifesto de Carga.

Ou seja, tantos quantos forem os números de escalas e operações, deverá existir quantitativamente o mesmo número de Manifestos.

 

4. A FALTA DE MANIFESTO DE CARGA E A SEVERIDADE PELA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO.

A pena de perdimento pela falta de registro em Manifesto de Carga é severa demais. Fonte da imagem: HICKMANN.

 

Decreto-Lei nº 37/66 trouxe a seguinte previsão:

 

 Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(…)
IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

 

Replicando tal dispositivo, o Regulamento Aduaneiro – Decreto 6.759/2009, em seu artigo 689, IV, expressou:

 

“Art. 689.  Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):
(…)
IV – existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;”

 

 

Em análise ao Decreto-Lei nº 37/66, podemos perceber que ele exteriorizou ainda mais rigidez nas suas determinações:

 

 “Art.94 – Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.
§ 1º – O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.
§ 2º – Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”
 
“Art.96 – As infrações estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente:
        I – perda do veículo transportador;
        II – perda da mercadoria;
        III – multa;”

 

Com o exposto, ao interpretar friamente a legislação, inicialmente não há argumentos contra a pena de perdimento.

Mais ainda, ao lermos o parágrafo 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/66, concluímos que este dispositivo aniquila qualquer possibilidade de “salvação” para o sujeito passivo.

A referida legislação, recepcionada pela Constituição Federal, além de penalizar qualquer ação ou omissão, sendo ela voluntária ou não, efetiva ou não, danosa ou não, extirpa genericamente a natureza de qualquer ato contrário às regras, mesmo diante da boa-fé.

 

 5. DANO AO ERÁRIO E AS INFRAÇÕES RELATIVAS ÀS MERCADORIAS.

Infrações no comércio exterior ocasionam atraso na liberação de mercadorias e em alguns casos a aplicação da pesada pena de perdimento. Fonte da imagem: Proddigital.

 

O Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, que estabelece normas sobre mercadorias apreendidas, define no seu artigo 23 o que se considera dano ao Erário:

 

 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
I – importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor;
II – importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições:
a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu despacho; ou
b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu representante; ou
c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Iei número 37, de 18 de novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo Decreto-lei; ou
d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária.
III – trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção, do seu desembaraço;
IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas “ a ” e “ b ” do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
VI – (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

 

Podemos concluir da leitura desses dispositivos que para a caracterização de dano ao Erário a conduta ilícita deve ser consumada e permanecer dessa forma até causar efetivo dano.

Logo, um erro formal retificado a tempo não ocasiona a rigor dano algum, portanto, não haveria cabimento para aplicação da pena de perdimento que é notadamente a mais gravosa de todas na seara do Direito Aduaneiro.

Muito embora esse tipo de situação tenha sido em prestígio à interpretação da dura lei de 1966 tratada de forma mais gravosa (com a aplicação da malfadada penalidade) o tema não deve ser esgotado e os estudiosos do Direito Aduaneiro devem em todas as oportunidades destacar que o cometimento de um reles engano não pode e nem deve ser valorado como um ato ilícito, pois esta é a interpretação harmoniosa com as garantias previstas na Constituição Federal vigente.

Deveras, um erro formal não causa um dano ao patrimônio público, principalmente se reparado a tempo ou na ausência de efetivo dano ao Erário.

Nesta linha de raciocínio, cabe avocar os nossos Princípios Constitucionais, prática benéfica não apenas para a dialética, mas também como solução prática para as incertezas geradas sobre o cabimento ou não na aplicação de determinadas penalidades, como é o caso da pena de perdimento.

 

6. A AUSÊNCIA DO MANIFESTO DE CARGA E A PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIA NA ATUAL VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

A ausência do manifesto de carga pode acarretar na pena de perdimento da mercadoria que causa grandes prejuízos à atividade empresarial. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Atualmente, quando a questão sai da esfera administrativa para a discussão judicial temos diferentes posições dos Tribunais sobre o tema, pois, via de regra, no Judiciário, os casos concretos são analisados em consonância com os valores que norteiam nosso sistema jurídico.

Influenciam a análise judicial os requisitos do contraditório e da ampla defesa, bem como uma infinidade de fatores, que agravam ou atenuam a responsabilidade dos envolvidos.

Nesta esfera é impossível, diante de uma análise mais detida, não reconhecer a diferença gritante entre a conduta dolosa (um extremo) de um simples erro formal quando na chegada da mercadoria não manifestada, porque, ao tomar ciência de uma situação enquadrada no contexto analisado, as providências adotadas na sequência demonstram o real cabimento da caracterização de dano ao Erário ou na caracterização de mero erro formal reparado tempestivamente.

 

7. LEGISLAÇÕES ADUANEIRAS OBSOLETAS x VALORAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

 

7.1) Atraso legislativo sobre determinados temas:

Legislações aduaneiras obsoletas carecem de debate e revisão para alinhamento aos ditames do moderno comércio exterior. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Vivenciamos um atraso legislativo sobre pontos específicos. E, ao mesmo tempo, os executores das normas, cumprem sua função: transportam a letra fria para o caso concreto.

Indiscutível que regras são regras, mas cabe pontuar que determinadas situações devem ser analisadas cautelosamente.

Determinados temas atuais ainda continuam sendo regidos por normas que não acompanham a nossa realidade. Porém, mesmo diante de uma defasagem no conteúdo da norma, a sua interpretação vai além do que está escrito, ganhando corpo devido à influência dos princípios constitucionais e hermenêuticos para se atingir uma interpretação conforme o Estado Democrático de Direito.

Deve haver um sentido na interpretação das leis. E, acima de tudo, dever-se-ia adotar uma interpretação teleológica, visando o equilíbrio social e a harmonia com o ordenamento jurídico.

Por vezes lidamos com uma falta de sensibilidade comum, onde a passionalidade e os partidarismos prevalecem, e turvam, e matam!

O que se verifica hodiernamente é que, pela aplicação indiscriminada das regras criadas em outra realidade normativa e arcaica, o condão preponderante é esquecido (Princípios Constitucionais).

 

7.2) O propósito legal sobre um conteúdo contemporâneo:

A lei deve se adequar às necessidades atuais da sociedade. Fonte da imagem: Pixabay.

 

A modernidade empurra para o ápice. Lidamos com a flagrante impotência do legislador que não tem como regular todos os eventos sociais, e diante disso, os administrados gritam a todo instante por respostas.

A nossa realidade é que lidamos com milhares de normas esparsas, lidamos com a insegurança jurídica constante, até mesmo em adivinhar em como a Administração Pública interpretaria determinada legislação que queiramos aplicar.

No direito aduaneiro, toma-se por exemplo o Decreto-Lei nº 37, de 1966, assinado pelo nosso então Presidente da República Humberto de Alencar Castelo Branco.

Não podemos esquecer-nos das aulas de história, onde aprendemos que o Presidente da época, quando ainda capitão, ao estudar na França, trouxe para o seio pátrio temas táticos sobre a censura e técnicas de domínios sociopolíticos.

Em 1966 ainda estávamos sob a égide da Constituição de 1946. A nossa pátria amada se chamava Estados Unidos do Brasil. Vivíamos um período de autoritarismo e de arbítrio político.

O General com suas ideias “modernas” para a época, escreveu:

 

“…A guerra revolucionária é uma luta de classes, de fundo ideológico, imperialista, para a conquista do mundo; tem uma doutrina, a marxista-leninista. É uma ameaça para os regimes fracos e uma inquietação para os regimes democráticos. Perfaz, com outros, os elementos da guerra fria”.

 

Diante da realidade da época – plasmada nesse trecho – entendemos que os valores defendidos na nossa Constituição vigente nada tem a ver com os valores e necessidades da sociedade que gerou o texto de 1946.

Tampouco a atual Administração Pública, fundada sobre o texto constitucional de 1988 defende os valores que a Administração Pública de 1966 defendia, posto que fundada em texto constitucional com princípios radicalmente diferentes, então temos que, o mundo mudou radicalmente. Porém, no campo aduaneiro, “nada mudou”…

 

7.3) A violação de um princípio constitucional é mais grave que a transgressão de uma norma:

 

A violação de um principio constitucional é mais grave que a transgressão de uma norma. Fonte da imagem: Jornal de Negócios.

 

Tanto a Administração Pública – limitada pela atuação adstrita à legislação ultrapassada – bem como os seus administrados, os quais não podemos nem dizer que “se perderam no tempo”, mas sim que “se buscam no espaço”, pois se mostram cidadãos perdidos, apenas querendo respostas.

O universo de normas aduaneiras, alterações diárias, legislações escritas para uma época específica, propiciam insegurança e interpretações rígidas, menos favoráveis ao sujeito passivo que tudo aceita ou, por ignorância ou por fragilidade, impotência diante de um panorama aparentemente imutável.

É necessário interpretar a norma nos parâmetros oferecidos pelos princípios fundantes de um Estado de Direito, no qual os aplicadores da norma, mesmo diante de um texto limitado, de forma arrojada não se furtem em tomar decisões de acordo com a ordem constitucional estabelecida e ousem repensar o País para sair do estado de isolamento burocrático em que vivemos.

Isto porque, por mais que estejamos certos de nossa eficiência e avanço tecnológico em determinados pontos, o excesso de controles e formalidades incompatíveis com a celeridade que as transações internacionais modernas demandam nos coloca fora da rota mundial de investimentos.

A nossa participação ínfima no comércio exterior mundial grita a dura realidade de que não somos evoluídos o bastante para conjugar agilidade e controle nos padrões mundiais e reduzir nosso custo. Vivemos num antagonismo contemporâneo.

 

7.4) Pena de perdimento de mercadoria por falta manifesto – ausência do dolo por parte do transportador e sem dano ao erário – injusta forma de punição:

A correta aplicação dos princípios constitucionais ao conjunto normativo vigente atualiza as normas produzidas em outros épocas e protege os administrados de injustas punições, como é o caso da pena de perdimento por ausência de manifesto, mesmo quando o erro é informado tempestivamente. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Estamos em uma nova era, no entanto, já que lidamos com um passado legal, porém escravizador, devemos primar pelo que nos emancipa: a nossa “Carta Maior”, que por meio de garantias e princípios nos protege, resguarda e também disciplina.

Destes pilares se constrói o ordenamento jurídico e não o contrário, ou seja, transformar os dispositivos infralegais e normas de hierarquia inferior em pilar para a Constituição (seria uma verdadeira perversão, não é mesmo? No entanto na Aduana, infelizmente, é o que ocorre).

Se existe um ordenamento jurídico, este advém de toda uma base constituinte, cujos ditames estabelecem a direção, norteiam a formação dos atos legislativos e esse conjunto é o mandamento compulsório para todo o sistema de comando (ou pelo menos deveria ser).

Por esta razão, conclui-se que violar um princípio é mais grave que transgredir uma norma.

Se alguns deduzem que os princípios gerais que nos dão suporte não são justos, em consequência, não pode haver uma lei justa, pois as nossas regras advém dos princípios fundamentais, estes sim a base para a formação, a aplicação e a interpretação do direito.

Celso Bandeira de Melo, define:

 

“ (…) os princípios são mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

 

Reconhece-se o sentido literal, porém, acima de tudo, uma interpretação lógica e sistemática.  A análise deve ser conjunta, em que não existam conflitos entre regras e princípios.

Não se pode cortar o cordão umbilical com nossa Constituição Federal.

 

8.UTILIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO SIGNIFICA O ÓBICE DAS LEGISLAÇÕES QUE MENOS FAVORECEM OS ADMINISTRADOS, MAS SIM, FERRAMENTAS DE JUSTIÇA.

Os princípios constitucionais são a base e o norteador de todo o ordenamento jurídico pátrio. Fonte da imagem: Pixabay.

 

É grave transportar mercadoria sem o seu manifesto ou sem outro documento que o substitua? Sim, em sentido estrito, entretanto essa gravidade é discutível.

Deve haver uma análise mais apurada nas ocorrências e o sopesamento dos indícios de má-fé ou de vantagem a ser obtida. Deve haver a análise da extensão do dano.

Não há castigo maior do que se perder o bem objeto da questão pela aplicação da pena de perdimento.

Defende-se ainda que, nada obstante se cobre pelo erro, determine-se o recolhimento dos tributos, converta-se a pena de perdimento para que o ciclo logístico continue.

Desta forma o benefício seria geral. Todos teriam seu quinhão, positivo e negativo.

Não se trata de clamar pelo estímulo da importação/exportação de forma clandestina, ou aplaudir o ingresso de mercadorias prejudiciais ao País, e muito menos fazer apologia à prática transgressiva das normas, mas sim, ter apreço pela conduta ilibada do transportador que cometeu um leve engano.

O chamamento dos Princípios da Boa-fé, da Proporcionalidade, da Razoabilidade, do Interesse Público e da Confiança Legítima é a saída para dirimir as dúvidas que surgem dentro do Comércio Exterior.

Não seria necessário o aumento de lides judiciais para resolver questões como essa, pois o direito é para todos e, em qualquer esfera, basta bom senso daqueles que o movimentam.

A observância dos Princípios Constitucionais não é faculdade da Administração Pública, pelo contrário, decorre de imposição legal.

Retornando ao tópico citado anteriormente, os Tribunais Regionais Federais se dividem nas decisões. Parte entende que a Lei deve ser aplicada em sentido literal e desconsidera qualquer fator que prove ao contrário. De outro lado, coerentemente, outros clamam pelos nossos Princípios e levantam as situações de forma singular, valorando se houve ou não dano ao Tesouro Público.

Certo é que os casos devem ser esmiuçados, os procedimentos simplificados e que haja a preponderância da verdade material e da real intenção do transportador à malfadada responsabilidade objetiva que está ferindo de morte o empreendedorismo internacional.

 

9. MUDANÇAS À VISTA EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO?

Podemos almejar mudanças no panorama judicial sobre a aplicabilidade da pena de perdimento no caso em comento. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Em janeiro de 2013, foi publicado no CONJUR um artigo – TRF-4 derruba pena de perdimento por falta de documento. O artigo relata o pedido de anulação do ato do delegado da Receita Federal de Uruguaiana (RS), que fixou pena de perdimento para uma carga que chegou ao Porto Seco sem o manifesto internacional de transporte rodoviário. Confira-se a íntegra:

 

“TRF-4 derruba pena de perdimento por falta de documento
 21 de janeiro de 2013, 15h19
Por Jomar Martins
A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu Apelação para anular ato do delegado da Receita Federal de Uruguaiana (RS), que fixou pena de perdimento para uma carga que chegou ao Porto Seco sem o manifesto internacional de transporte rodoviário. A carga contém 24 tambores de tinta e seguiria para o Chile. O acórdão foi lavrado dia 16 de janeiro.
O juiz substituto Aderito Martins Nogueira Júnior, da Vara Federal de Uruguaiana, lembrou que o Mandado de Segurança não comporta produção de provas e que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Por isso, registrou na sentença, seria inviável acolher a alegação de que o transportador informou, espontaneamente, a ausência do documento antes mesmo do equívoco ser constatado pela fiscalização. Isso porque, a prova documental apontou que o autor só se manifestou na esfera administrativa após ser intimado a esclarecer a irregularidade.
Para ele, não tratou-se de ‘‘equívoco meramente formal’’, de pouca relevância, passível de ser corrigido no curso do despacho, sem aplicação de qualquer penalidade. Antes, tratou-se de uma das mais graves violações às normas que regulamentam as atividades de exportação: o desacordo entre a mercadoria declarada à fiscalização aduaneira e o montante que efetivamente estava sendo exportado.
‘‘De fato, o artigo 105, inciso IV, do Decreto-Lei nº 37/66, combinado com o artigo 23, inciso IV, do Decreto-Lei nº 1.455/76, define de forma expressa que, por consubstanciar dano ao erário, está sujeita à pena de perdimento a mercadoria existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto ou em documento de efeito equivalente’’, justificou o juiz, que considerou o Mandado de Segurança improcedente.
Ausência de ilícito
O entendimento de primeira instância, entretanto, não prevaleceu na 1ª Turma do TRF-4. O relator, juiz federal convocado Francisco Donizete Gomes, se alinhou à tese que considera excessiva a pena de perdimento quando não há indício de má-fé ou de lucro a ser obtido com a infração. Decisão contrária afrontaria, flagrantemente, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesta linha, o relator acolheu integralmente a opinião do procurador da República Januário Paludo, adotando seu Parecer como razões de decidir.
Após discorrer sobre as disposições do Regulamento Aduaneiro, Paludo registrou que a decretação de pena de perdimento para o transportador está, reiteradamente, associada às expressões ‘fraude’, ‘clandestina’, ‘simulação’, ‘ocultação’, ‘ilusão’, ‘ardil’, entre outras.
‘‘Intui-se, ainda, dos termos do inciso XI, do artigo 689, do Decreto 6.759/09, a necessidade de se inferir, da atuação do agente econômico, a vontade deliberada de se furtar ao cumprimento das exigências que regulamentam a importação, o que se denota da expressa previsão do dolo como requisito à aplicação da pena de perdimento no caso de mercadoria estrangeira’’.
Por fim, corroborando com esta linha de entendimento, o representante da Procuradoria no colegiado invocou o Enunciado da Súmula 138 do TRF, que se aplica, por interpretação analógica, ao caso concreto. Diz o Enunciado: ‘‘A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito’’.
O caso
Conforme narra o Parecer da Procuradoria Regional República na 4ª Região (PRR-4), o autor, no cumprimento do contrato de transporte de carga destinada ao exterior, deixou de declarar no Manifesto Internacional de Carga Rodoviária (MIC) o Conhecimento Internacional de Transporte Rodoviário (CRT) número BR-078-007322, relativo a 24 tambores de tinta Black Alkyd Concentrate.
O transportador só percebeu o erro no momento em que o veículo, amparado pelo MIC/DTA número BR-078-009072, entrou no Porto Seco Rodoviário de Uruguaiana, com destino ao Chile, para proceder ao desembaraço aduaneiro das mercadorias transportadas. O fato aconteceu em 3 de outubro de 2011.
Naquele momento, o representante do transportador, presente no local, informou ao auditor fiscal da Receita Federal o ocorrido — antes mesmo do início da conferência física da carga. Informou que o MIC/DTA estava sendo alterado, para fazer constar o CRT. O auditor fiscal, ignorando as informações que lhe foram prestadas, resolveu intimar formalmente o transportador, a fim esclarecer sobre a ausência do documento.
No dia 5 de outubro, segundo o Parecer, citando a inicial, o autor apresentou explicações formais ao agente fiscal, requerendo a juntada do MIC/DTA já alterado para constar o CRT faltante. No dia seguinte, entretanto, o auditor lavrou termo de apreensão. No dia 4 de novembro, ele foi além: lavrou um auto-de-infração, aplicando pena de perdimento da mercadoria. O ato se baseou no artigo 105, inciso IV, do Decreto-Lei n. 37/1966.
O transportador, inconformado com pena tão severa, apresentou defesa administrativa contra o ato que determinou o perdimento da carga. Como a defesa não teve êxito neste âmbito, resolveu entrar com Mandado de Segurança na Vara Federal de Uruguaiana, sede do Porto Seco, para buscar reconhecimento da nulidade do ato administrativo”
Clique aqui para ler a sentença e aqui para ler o acórdão.

 

Neste entendimento, vários precedentes prestigiaram o bom senso e corrigiram as deformidades na interpretação da matéria. Verificou-se que os julgadores, ao invés da fria interpretação da norma, escolheram a razão, a proporção e reconheceram a boa-fé do transportador.

Vale trazer e compartilhar todo o esmero e refinamento externados nos julgados a seguir transcritos. Vejamos:

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO POR AGENTES FAZENDÁRIOS. OPERAÇÃO DE TRANSBORDO SEM AUTORIZAÇÃO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de pena de perdimento de bens aplicada em razão dos agentes fazendários terem identificado, na sede da Apelada, a realização de operação de transbordo sem autorização da autoridade aduaneira
2. Deve ser destacado que as mercadorias ainda estavam no pátio da empresa, se afigurando verossímil a alegação de que o transbordo apenas ocorreu em razão do embarque de algumas mercadorias, por equívoco, em veículo diverso do inicialmente previsto no Manifesto Internacional de Carga Rodoviária.
3. O perdimento é a penalidade mais grave aplicável às infrações aduaneiras. A mera irregularidade formal, sem dolo e sem prejuízo ao Erário, não autoriza a aplicação da referida pena, por desarrazoada.
4. Inexistindo nos autos qualquer indicativo de lesão ao Erário, tendo havido o posterior transbordo por equívoco no carregamento das mercadorias, sem que a Apelada tenha agido de má-fé, inaplicável a pena de perdimento de bens.
 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 1 – AMS 2001.36.00.009825-7, QUINTA TURMA SUPLEMENTAR, JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, 19/04/2013 e-DJF1) (grifos nossos)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. MANIFESTO DE CARGA APRESENTADO TARDIAMENTE. PAGAMENTO. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de apelação de sentença que concedeu a segurança para autorizar a liberação das mercadorias apreendidas nos contêineres CGMU 462280-7; CGMU 462003-9; CGMU 462218-1; TOLU 898358-2 à impetrante, entendendo o Juízo a quo, que os documentos carreados aos autos permitem verificar que o importador adotou todos os procedimentos legais para aquisição da mercadoria, ficando comprovado que a falha cometida pela empresa Wilson Sons Ltda. provocou a retenção da mercadoria no porto de Belém, pois não apresentou o manifesto de carga ao armador do navio em tempo hábil. Em suas razões, fls. 236/242, a Fazenda Nacional, ora impetrada, afirma que o comportamento da alfândega do porto de Belém, em reter a mercadoria, foi correto, já que o manifesto de carga não foi apresentado, configurando-se declaração negativa de carga, de acordo com o parágrafo único do art. 41 do Regulamento Aduaneiro, incorrendo em violação aos ditames legais, sancionada através do art. 105 do decreto-lei 37/1966 (pena de perdimento da mercadoria). Requer seja denegada a segurança.
2 – “Ora, se o manifesto de carga não foi oportunamente ofertado, não pode a ora apelada sofrer a pena de perdimento, mormente quando cumprida regularmente suas obrigações. (…) Demais disso, como reconhecido pelo Juízo, os documentos ofertados demonstram a boa fé da apelada, deixando evidente a ausência de intenção de burlar o fisco, bem como a regularidade da importação. Inquestionável, portanto, a inaplicabilidade da pena de perdimento”.
3 – “Tendo sido possível à Administração Aduaneira verificar a quantidade de mercadoria previamente ao seu desembarque, verificando, ainda, a sua qualidade, razões de proporcionalidade e a ausência de suspeição do dolo permitem, no caso, afastar a sanção extrema a pena de perdimento, admitindo o ingresso da mercadoria com o recolhimento
dos tributos e cumprimento das penalidades administrativas cabíveis.” (AMS 2000.33.00.002741-9 / BA; Rel. DES. CÂNDIDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2002, DJ 06/12/2002 P. 109).
4 – O perdimento é a penalidade mais grave aplicável às infrações aduaneiras. Dentro desse contexto, a mera irregularidade formal, sem dolo e sem prejuízo ao Erário, não autoriza a aplicação da referida pena, por sê-la desarrazoada.
5 – Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 1 – AMS 2003.39.00.004972-2, QUINTA TURMA SUPLEMENTAR, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 20/09/2013 e-DJF1) (grifos nossos)
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. MERCADORIA MANIFESTADA POSTERIORMENTE À DATA DE INGRESSO NO PAÍS. TRANSPORTADORA.RESPONSABILIDADE. PENA DE PERDIMENTO. EFETIVO DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO DANOSO PELA REGULARIZAÇÃO. BOA-FÉ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO DA PENA. REMESSA OFICIAL E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Lídima a sentença que afastou a pena extrema de perdimento de mercadoria importada irregularmente, considerando os fatos demonstrados pela empresa-Apelada, sopesados pela interpretação principiológica da Carta Magna em função dos princípios da boa-fé, da razoabilidade e da proporcionalidade.
2. Em exame de matéria fática apresentada pela Apelada, com a finalidade de evitar a aplicação da sanção administrativa ora em análise, verifica-se que a mesma apresentou, na data da entrada da carga no País (23.09.2005) cópias dos seguintes documentos: fatura comercial (fls. 22 e ss), contrato de câmbio de venda – tipo 02 – importação (fls. 27/34), recibo de transporte (fls. 35), conhecimento de transporte (fls. 36), cálculo do valor do frete aéreo (fls. 37/39). Por semelhante modo, foi consignada na descrição dos fatos, constante do auto de infração da Receita Federal, a apresentação do manifesto de carga seis dias depois da chegada da mercadoria, ou seja, em 29.09.2005, evidenciando-se por todos esses elementos a boa-fé da importadora.
3. Com o fito de demonstrar a responsabilidade objetiva atribuível à empresa aérea que transpunha a carga no trecho Miami-Manaus, sem o devido manifesto, a empresa-Apelada trouxe as declarações de fls. 40/41, fornecidas pela empresa contratada para o transporte.
4. Mas ainda que restasse demonstrada inequivocamente a responsabilidade de terceiro, merece considerar que as penas decorrem de ilícitos, sendo que a doutrina alerta para a necessidade de verificação de efetivo dano ao Erário para a aplicação da penalidade extrema de perdimento. Senão vejamos: “…a ocorrência de dano ao Erário é um pressuposto essencial para a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada porque, sem esse dano, a pena se faz inteiramente contrária ao princípio da proporcionalidade.” (MACHADO, Hugo de Brito. A pena de perdimento de Bens e a Insubsistência do Fato Gerador da Obrigação Tributária. Revista de Estudos Tributários nº 57/7, set-out/07). Apud PAULSEN, Leandro. In Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed.rev.atual. – Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2008, p. 657 e ss.
5. Desta forma, ausente in casu o elemento danoso e considerando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se por censurável a aplicação da pena de perdimento do bem apreendido, já que evidenciada a inexistência de ilícito de responsabilidade da Apelada, sendo desarrazoada a penalidade, notadamente porquanto a importação restou regularizada a contento. Neste mesmo sentido de flexibilização da pena, é a jurisprudência deste e dos nossos Tribunais, inclusive do c. Superior Tribunal de Justiça, conforme: AG 2007.01.00.000508-1/AM, 8ª Turma deste eg. TRF/1ª Região, Relª: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, DJU de 14.12.2007, p. 171; REsp 639252/PR, 2ª Turma do STJ, Rel: Min. João Otávio de Noronha, DJU de 6-2-2007, p. 286; REsp 576300/SC, 2ª Turma do STJ, Relª: Min. Eliana Calmon, DJU de 5-9-2005, p. 348 e AMS 2002.72.08.000650-7/SC, 1ª Turma, Rel: Juiz Federal Wellington Mendes de Almeida, DJU de 20-8-2003.
6. Remessa oficial e recurso de apelação aos quais se nega provimento. (TRF 1 – AMS 2005.32.00.008277-0, SÉTIMA TURMA, JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA (CONV.), 03/04/2009 e-DJF1) (grifos nossos)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIAS SEM MANIFESTO PRÉVIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ DO CONTRIBUINTE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela Fazenda Nacional visando à reforma da r. sentença que julgou procedente o pedido “para afastar a aplicação da penalidade de perdimento da mercadoria amparada pelo MAWB 020-5034475, devendo a parte autora promover todos os atos necessários ao desembaraço aduaneiro”.
2. No caso, o erro no embarque da mercadoria, cometido pela agravante, não causou prejuízo ao Fisco, considerando-se a apresentação dos documentos, em especial do conhecimento de carga emitido em data anterior à atuação, bem como a lavratura do DSIC pela própria autoridade aduaneira, suprindo a eventual ausência de manifesto, nos termos da IN/SRF nº 102/1994.
3. Em que pese o disposto no art. 105, IV, do Decreto-Lei 37/66 e no art. 689, IV, do Decreto nº 6.759/09, a jurisprudência desta Corte e do STJ tem se manifestado no sentido do afastamento da penalidade de perdimento de bens quando inexistir inexiste prejuízo ao erário, tampouco a intenção do contribuinte de frustrar a atuação da autoridade aduaneira, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes.
4. O controle dos atos administrativo pelo Poder Judiciário apenas com base na estrita legalidade compreende uma visão ultrapassada tanto pela doutrina contemporânea do Direito Administrativo quanto pela jurisprudência pátria. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem assento constitucional, tratando-se de princípios, decorrentes da cláusula do devido processo legal, sob o viés substantivo. Plenamente possível, portanto, o afastamento da penalidade aplicada quando se mostrar excessivamente gravosa diante das peculiaridades do caso concreto.
5. Apelação Cível e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. (TRF 2 – APELREEX 01342998520134025101, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Des. José Antonio Neiva, DJ 01/06/2016) (grifos nossos)

10. CONCLUSÃO

Interpretações equivocadas da legislação pela Autoridade Aduaneira, a exemplo da pena de perdimento por ausência de manifesto, aumentam o volume de processos judiciais. Fonte da imagem: Via Carreira.

 

A guisa de conclusão podemos reprisar que, como dito alhures, não se trata de clamar pelo estímulo da importação/exportação de forma clandestina, ou aplaudir o ingresso de mercadorias prejudiciais ao País, e muito menos fazer apologia à prática transgressiva das normas, mas sim, ter apreço pela conduta ilibada do transportador que cometeu um leve engano, o qual deve ser coibido com a devida razoabilidade e proporcionalidade, de maneira a não afrontar o princípio constitucional da Livre Iniciativa e o princípio da Proteção da Confiança, basilar do direito tributário.

Devido à indevida interpretação legal restritiva e dissociada da vontade do legislador e do interesse pátrio, ocorre um aumento significativo de discussões judiciais que seriam totalmente evitáveis apenas com a utilização do bom senso na aplicação das normas.

Por fim, repise-se à exaustão, a observância dos Princípios Constitucionais não é faculdade da Administração Pública, pelo contrário, decorre de imposição legal.


 

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Kerma Maciel da Silva é Despachante Aduaneira, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário da Cidade do Rio de Janeiro e Pós-graduanda em Direito Aduaneiro pela AVM/UCAM-RJ.

Agradecemos por nos acompanhar. Até o próximo artigo!

 


REFERÊNCIAS

Mello, Celso Antonio Bandeira de. EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS e DIREITOS SOCIAIS. São Paulo: Malheiros, pag. 537, 2006.

Martins, JOMAR. Consultor Jurídico. TRF-4 derruba pena de perdimento por falta de documento, 2013. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-21/falta-documento-nao-embasa-pena-perdimento-mercadoria, acesso em 20.01.2017.

Federação da Familia Militar, FAMIL. Disponível em: <http://famildf.com.br/index.php/politica/917-exercito-mal-pago#>, acesso em 08.01.2016.

Conteúdo sobre o comércio exterior e a tributação Internacional, JUSCOMEX http://www.iuscomex.com.br/site/direito-aduaneiro/3479/perdimento/, acesso em 08.01.2017.

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