O Operador do comércio exterior brasileiro em geral não conhece ou sabe muito pouco sobre o que é a interposição fraudulenta. E, menos ainda, sabe como evitar que sua operação seja enquadrada nesse gravoso tipo.

E, pior, ele nem imagina que mesmo as importações regulares, sob o ponto de vista negocial, podem terminar sendo enquadradas como interposição fraudulenta

Continue lendo esse artigo e você entenderá qual a relação da interposição fraudulenta com a crescente criminalização do importador. E qual o papel da presunção de inocência e da boa-fé de nosso ordenamento jurídico. E, por fim, como isso vem atingindo fortemente as operações de comércio exterior no Brasil.

 

1. INTRODUÇÃO:

Uma operação correta do ponto de vista negocial pode ser enquadrada como Interposição Fraudulenta. Fonte da Imagem: NDTV.

 

Imagine um caso onde dois empreendedores decidem pegar dinheiro emprestado com uma tia que costuma guardar dinheiro em casa, por longos períodos.

Imagine que eles decidiram investir em uma máquina que faz milagres no combate às gorduras localizadas e vão importar usando o dinheiro do empréstimo “de boca” da tia?

A tia tem interesse na operação? Deseja se manter oculta? Claro que não! Só tem a intenção de ajudar os sobrinhos que estão começando a trabalhar com “esse negócio de produtos estrangeiros”.

Eles vão trazer a máquina, recuperar o dinheiro da tia e prosperar oferecendo seus serviços, empregar pessoas e pagar seus tributos?  Em um minuto saberá todas essas respostas.

A resposta é não, vão perder o dinheiro da tia porque a mercadoria irá para perdimento pela impossibilidade de comprovar a origem dos recursos na forma pretendida pela Fiscalização, porque a empresa não terá a força financeira necessária para realizar a operação.

Ainda, sem ter como recuperar o investimento, a empresa vai falir e o que poderia ser bom para todos, inclusive para o País pela geração de empregos não acontecerá.

No Comércio Exterior brasileiro amadorismo tem peso de crime.

Isso se deve ao fato da má aplicação de leis que visavam atingir criminosos, mas que acabaram atingindo administrados que não cometeram nenhum crime no sentido jurídico estrito (o qual exige dolo ou culpa).

Deve-se ainda à interpretação policialesca das bases legislativas oriundas do período da intervenção militar no País (como, por exemplo, o Decreto nº 37, de 1966) que ditam normas dissociadas (apesar do fenômeno da recepção) dos princípios e garantias da Carta Cidadã de 1988.

Esses dispositivos normativos vêm sendo aplicados indistintamente a cidadãos de boa-fé, cumpridores de seus deveres (não destinatários da norma sancionadora e tipificadora de crimes), porque longe do parâmetro da boa-fé todos os instrumentos juridicamente válidos (contratos e transações) passam a ser suspeitos.

 

2. SOBRE A CRESCENTE CRIMINALIZAÇÃO DO IMPORTADOR  E O PREJUÍZO DESSA CONDUTA NA ECONOMIA NACIONAL:

Interposição Fraudulenta e a criminalização crescente do importador. Fonte da Imagem: Public Finance International.

 

Como dito, o importador vem há muito sendo tratado como uma espécie de traidor da pátria por decidir importar. Se usufrui de regimes especiais é tratado pela fiscalização como sonegador.

Os críticos dos incentivos esquecem que se o governo concede benefícios certamente tal fato se dá para a garantia de projetos de interesse estratégico nacional, que não seriam alcançados sem as tais isenções.

Cabe pontuar que não há que se comparar os regimes especiais do comércio exterior com os irresponsavelmente concedidos como moeda de troca política, porque o drawback, por exemplo, está aí há mais de 80 anos e não se trata desse tipo de expediente.

Ademais, posturas protecionistas reconhecidamente não dão bons resultados desde o GATT (1947), muito embora ainda tenha seus adeptos no Brasil e na América Latina, principalmente dentro da Aduana.

Ainda no assunto do protecionismo, temos que superado o boom inicial causado pela descoberta do pré-sal. Hoje o Brasil sequer se encontra entre os dez primeiros produtores de petróleo e os incentivos que foram concedidos nos últimos anos tiveram como o objetivo colocar o Brasil nesse cenário.

Se não fossem esses incentivos como o Brasil entraria no jogo?

A Sete Brasil, por exemplo, teve acesso à tecnologia das sondas por meio desses regimes, que possibilitaram a transferência de tecnologia. Não há como negar os benefícios desta troca, conforme se vê no histórico da companhia em seu sítio web:

 

Criada em dezembro de 2010, a Sete Brasil é uma sociedade anônima de capital fechado especializada em gestão de portfólio de ativos com investimentos voltados para o setor de petróleo e gás na área offshore, especialmente aqueles relacionados ao pré-sal.

O modelo de negócios adotado está sempre associado a parcerias estratégicas com empresas especializadas e experientes na operação de ativos, cuja propriedade é compartilhada entre a Sete Brasil e cada um de seus parceiros.

A Sete Brasil é uma empresa brasileira que gera empregos e riquezas no país, sendo a primeira a construir sondas de exploração em território nacional, desenvolvendo e retendo tecnologia no Brasil.

A Companhia tem como objetivo proporcionar a seus acionistas a maximização do retorno sobre o capital empregado, por meio da operação segura e rentável de seus ativos, desenvolvendo, de forma sustentável, todas as indústrias associadas aos negócios explorados pela Companhia, incluindo a indústria naval e a indústria de drilling, promovendo retenção de tecnologia no País, geração de empregos especializados e aperfeiçoamento da mão de obra local.

 

Dito isto, em face da crise que vivemos, a qual afetou os planos iniciais de liderança no campo da exploração de petróleo, o fato é que a indústria nacional não possui condições de suprir as necessidades da indústria E&P (de produção de navios, sondas e plataformas), de maneira que a indústria carece da realização de operações com regimes especiais e não sendo assim, o país e a sociedade sofrem com a falta de empregos e de fomento na economia.

Mais uma decorrência da crise foi a falta de fôlego para que a indústria nacional alcançasse o destaque já mencionado acima. De maneira que, infelizmente para os brasileiros, a tecnologia de exploração do pré-sal hoje em dia é liderada pela Samsung-Corea (que também iniciou a exploração). Porém, acreditou-se que com o impulso devido a indústria nacional esta pudesse realizar essa tarefa com o tempo, mas não foi o que aconteceu.

Como vem sendo dito em palestras pelo Professor Laercio Uliana é necessário que haja uma interpretação econômica do Direito, senão haverá uma alienação da realidade na aplicação dessa lei (dissociada das intenções do legislador e dos princípios constitucionais) cujo fim será o desastre.

A realidade dos fatos é o início e o fim da norma, pois a norma surge dos eventos sociais e devolve pacificação para a sociedade que a produziu. Pelo menos é o que se espera.

A legislação que hoje em dia rege o comércio exterior foi concebida, na sua maioria, no período de intervenção militar no Brasil (Lei nº 5.172, de 1966 – CTN; Decreto-Lei nº 37, de 1966Decreto-Lei nº 34, de 1966). Razão pela qual, não raro, é feita uma interpretação neófita pelos agentes da fiscalização, gramatical (ao contrário da interpretação teleológica ou sistemática que seriam adequadas), sem qualquer compromisso de observância dos princípios da Constituição Cidadã de 1988.

Estamos falando de uma impressão preconcebida de conduta culposa ou dolosa, como se o importador fosse um traidor da pátria por não desejar consumir os produtos daqui (mesmo que não haja produção nacional para determinados produtos ou, mesmo que exista, geradora de produtos muito inferiores e mais caros).

Ou ainda, como se o importador fosse um deliberado sonegador (se vier a utilizar os benefícios fiscais concedidos pelo legislador que objetivam viabilizar o surgimento ou manutenção de determinado tipo de atividade no seu território).

Essa presunção distorce o que é preconizado pelo sistema jurídico que presume a boa fé, para prestigiar uma interpretação da Fiscalização que presume o desvalor, conforme a primorosa análise de Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (2013) [1]:

 

“A fraude ou o dolo não se presumem, devem ser cabalmente comprovados pela autoridade administrativa. O sistema jurídico brasileiro impõe a observância da boa-fé, inclusive no ramo do Direito Tributário, como critério hermenêutico de aplicação de normas, em consonância com o art. 112 do CTN  na medida em que o sistema não presume o desvalor”.

 

Feitas essas considerações sobre as razões para essa velada criminalização constante do importador, passamos à análise do instituto da interposição fraudulenta.

 

3. DA BASE LEGAL DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA – BREVE HISTÓRICO:

A Interposição Fraudulenta sob o ponto de vista da Aduana. Fonte da Imagem: Union Customs Code Delegated Act.

 

Passado o momento da fiscalização com “foco na mercadoria” em zona primária, passou-se à correta noção de que existem crimes sendo praticados pela utilização do canal do comércio exterior, que se espraiam pela zona secundária, o que implicou numa mudança de estratégia por parte da fiscalização.

Justamente com a finalidade de incrementar e mapear essas atividades de fiscalização é que foi criado um sistema de monitoramento pela Receita Federal do Brasil denominado RADAR (Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros) o qual introduziu uma nova forma de rastreio dessas atividades irregulares.

A caracterização do ilícito realizada na lei visa combater os tipos penais de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, descaminho, contrabando e sonegação fiscal, mediante interpostas pessoas jurídicas desprovidas de capacidades próprias (econômica, operacional, financeira) para consecução de suas atividades, por sua característica de “fantasma” ou empresa de fachada.

Não se critica aqui (de forma alguma) a atuação da fiscalização aduaneira com foco na proteção da sociedade no combate aos crimes no âmbito mencionado. O que se critica é o tratamento que deveria ser dispensado somente a criminosos ser direcionado a pessoas inocentes no sentido de que práticas negociais perfeitamente lídimas (adiantamento de recursos de transações, mútuo) sejam consideradas passíveis de sofrer as mesmas penalidades que as praticadas por meliantes.

Aliás, a continuar esse tratamento policialesco das importações pergunta-se: como cumpriremos os dispositivos do Acordo de Facilitação do Comércio a que o Brasil aderiu? Sobre esse ponto apresentaremos uma proposta adiante.

Continuando, temos que a interposição fraudulenta pode ocorrer tanto na importação quanto na exportação. Sua base se encontra no artigo 59 da Lei nº 10.637, de 2002 que acrescentou o inciso V ao artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com a seguinte redação:

 

Art. 59. O art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(…)

V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

§ 3o A pena prevista no § 1º converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.

§ 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (NR)

 

Ainda sobre interposição fraudulenta, temos o artigo 33 da Lei Federal nº 11.488, de 2007:

 

Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

 

Quanto à diferenciação entre a interposição fraudulenta presumida ou comprovada pertinente é a distinção da lavra de Rosaldo Trevisan, nestes termos:

 

A interposição, em uma operação de comércio exterior, pode ser comprovada ou presumida. 

(…) A interposição fraudulenta presumida  é  aquela na qual se identifica que a empresa que está importando  não  o  faz  para  ela  própria,  pois  não  consegue  comprovar  a  origem,  a  disponibilidade  e  a  transferência  dos  recursos  empregados  na  operação

Assim, com  base  em  presunção  legalmente  estabelecida  (art.  23,  §  2o   do  Decreto-Lei  no 1.455/1976),  configura-se a interposição e aplica-se o perdimento.  Segue, então,  a  declaração  de  inaptidão  da  empresa, com base no art. 81, § 1o  da Lei no  9.430/1996, com a  redação  dada  pela  Lei  no  10.637/2002. 

interposição fraudulenta comprovada  é  caracterizada  por  um  acobertamento  no  qual  se sabe quem é o acobertante e quem é o acobertado.

A penalidade  de  perdimento  afeta  materialmente o acobertado (em  que  pese  possa  a responsabilidade  ser  conjunta, conforme o art. 95 do Decreto-Lei  no   37/1966),  embora  a  multa por acobertamento (Lei  no   11.488/2007) afete somente  o acobertante, e justamente  pelo  fato  de  “acobertar”.  (grifo  nosso)  (Acórdão  no 3403002.865,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânime,  sessão  de  26.mar.2014).

 

O problema desse argumento de que “a presunção fiscal é amparada por lei” é que a presunção é amparada por lei, mas o “invencionismo” fiscal não! Ainda, como diz Breda [4]:

 

A interposição fraudulenta veio positivada em nosso ordenamento com a Lei nº 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), concebida juridicamente pela postura daquele que se prestasse a intermediar negócio com recursos ou coisas de produto de crime antecedente. Ou seja, pela legislação a interposição fraudulenta exige um delito antecedente.

Pela legislação referida, os crimes antecedentes com relação de causalidade (conexo), pois praticados na intenção de ocultar coisa ou dinheiro originário de produto de crime, seriam os previstos no artigo 1º da Lei nº 9.613/98: (i) tráfico de drogas; (ii) terrorismo; (iii) contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; (iv) de extorsão mediante sequestro; (v) contra a administração pública (corrupção); (iv) contra o sistema financeiro nacional; praticado por organização criminosa.

Nesse sentido, análise dos dispositivos que tratam da interposição fraudulenta ao direito aduaneiro nos demonstra que ela seria gênero do qual a ocultação do sujeito passivo, adquirente e responsável pelas operações seriam espécies de interposição.(…)

Defendemos a generalidade da infração de interposição de pessoas, pois ela pode comportar várias figuras infracionais, já que sua prática dá-se por meio de conduta impregnada com (i) fraude ou (ii) simulação, visando à ocultação de terceiro, i.e., (i) do sujeito passivo, (ii) do real vendedor, (iii) do comprador ou (iv) do responsável pela operação de Comércio Exterior.

Logo, ainda que se presuma interposição fraudulenta em Comércio Exterior a operação que não tenha comprovação da (i) origem, (ii) disponibilidade e (iii) transferência dos recursos empregados, também teremos a interposição com a comprovação dos recursos empregados nas operações de Comércio Exterior, mas em que apenas existiu a ocultação do terceiro.

Defendemos a generalidade da infração de interposição de pessoas, pois ela pode comportar várias figuras infracionais, já que sua prática dá-se por meio de conduta impregnada com (i) fraude ou (ii) simulação, visando à ocultação de terceiro, i.e., (i) do sujeito passivo, (ii) do real vendedor, (iii) do comprador ou (iv) do responsável pela operação de Comércio Exterior.

Logo, ainda que se presuma interposição fraudulenta em Comércio Exterior a operação que não tenha comprovação da (i) origem, (ii) disponibilidade e (iii) transferência dos recursos empregados, também teremos a interposição com a comprovação dos recursos empregados nas operações de Comércio Exterior, mas em que apenas existiu a ocultação do terceiro.

 

Logo, concluímos que a imputação da prática de interposição fraudulenta dissociada da prática de crime é uma afronta ao sistema jurídico brasileiro.

Concluímos ainda, que a criminalização crescente do importador traz uma pré-condenação de perda da presunção da boa-fé, pela presunção do desvalor em contrariedade ao princípio norteador do sistema jurídico pátrio.

A seguir algumas ponderações sobre a verificação da boa-fé.

 

4. A OCULTAÇÃO EM CONTRAPONTO À COLABORATIVIDADE PRESENTE NA BOA-FÉ:

O contraponto entre a boa-fé e o dolo contido na prática da Interposição Fraudulenta. Fonte da Imagem: Rusher Rogers HR Solutions.

 

Alguns podem dizer que a penalização da empresa inocente, por interposição fraudulenta, se justifica como efeito colateral porque, afinal, se trata de um combate a práticas criminosas.

Mas é justamente aí que devemos nos apegar aos princípios do Estado Democrático de Direito que hoje em dia precisa fazer jus a esse título porque estamos vivendo dias estranhos, onde princípios caros ao nosso ordenamento estão sendo violados sem dó nem piedade. Assim, ressalta-se que a questão da prisão do inocente ou o fechamento de uma empresa que seja em decorrência de uma ação fiscal infundada é inadmissível. É um preço alto demais a pagar, por isso o respeito aos princípios legais é imprescindível.

Sim, o prejuízo e o encerramento de atividades de UM ÚNICO empresário de boa-fé avilta o Estado de Direito.

É condenável esse nível de intervenção estatal na vida dos particulares, de violação à livre iniciativa. Por isso o nosso clamor por uma interpretação jurídica adequada por parte da fiscalização e da atuação constitucional de todos os operadores no comércio exterior.

Isto porque, deveras, basta um pouco de conhecimento da realidade negocial em face da legislação para verificar quando um Planejamento Tributário, seja no âmbito interno ou no comércio exterior, é abusivo. Para tanto, basta verificar a existência de Propósito Negocial e se há Verdade Material nos fatos e na documentação apresentada. É possível que tal coisa ocorra da forma que está sendo arguida e comprovada? Então deve ser observada a presunção de inocência.

Temos conhecimento de casos de interposição fraudulenta nos quais a fiscalização extrapolou em muito os fatos inicialmente questionados e comprovados, como se objetivasse não deixar o administrado “escapar” de forma alguma, mesmo diante das provas apresentadas sobre o que fora questionado inicialmente.

Para finalizar esse ponto parece-nos que o método necessário para provar esses ilícitos tem semelhanças com os métodos adotados pelo Ministério Público na investigação do caso do Triplex do ex-presidente Lula no Guarujá. No referido caso, a ostentação do patrimônio sem qualquer comprovação ou registro nos meios legais serviriam como prova.

Uma vez indicada a fonte dos recursos e identificados os intervenientes (dispostos a se apresentar e prestar esclarecimentos), deve-se relevar eventual redação péssima do dispositivo legal (oriunda de um lapso, ou da falta de um debate adequado, pela ausência da participação de técnicos no processo legal) e considerar como não tipificada a conduta da interposição fraudulenta, porque:

  1. não existe tipo penal antecedente;
  2. não existe a ocultação de informações, havendo, em lugar, prestação de informações requeridas e identificação de pessoas (mesmo que posteriormente) interpostas no negócio.

Nesse caso, deve ser cobrada, quando muito, a penalidade de multa. Mas, jamais, o perdimento. que é a pena aplicável para a interposição fraudulenta tipificada e mantida dolosamente pelo acusado, mesmo diante da fiscalização e da gravidade da penalidade adotada para esse ilícito.

Ademais, em sendo relevada a multa, é cabível e desejável o rastreio dessa mercadoria na economia nacional onde será vendida, se em rede de distribuição idônea, se para os fins declarados ao Fisco.

Enfim, é ressalvado e incentivado o poder de fiscalização. Porém o que não se admite é o confisco, mesmo que travestido de conduta lícita, como vem ocorrendo.

Neste ponto, cabe distinguir e esclarecer qual a diferença entre uma operação de interposição fraudulenta e as três maneiras (ou modalidades) lícitas de importação.

 

5. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA E A INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA:

A diferença entre uma importação por encomenda e uma Interposição Fraudulenta é clara mediante a constatação da boa-fé. Fonte da Imagem: Agra Net.

 

Normatizada na Lei nº 11.281, de 2006 e regulada pela IN SRF 634, de 2006, a importação por encomenda pode ser definida da seguinte forma:

 

“A importação por encomenda é aquela em que uma empresa adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendê-las, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada, em razão de contrato entre a importadora e a encomendante, cujo objeto deve compreender, pelo menos, o prazo ou as operações pactuadas (art. 2º, § 1º, I, da IN SRF nº 634/06).”

 

Nesta modalidade o adquirente (encomendante) não participa em praticamente nada na internalização das mercadorias. Sendo inclusive vedado que o encomendante participe com recursos junto ao importador, por expressa vedação regulamentar (IN SRF nº 634, de 2006, art. 1º, § único).

Essa vedação de participação de recursos é o ponto de distinção com a interposição fraudulenta. Afinal, se não há recursos de terceiros sendo aplicados, não há que se falar em ocultação!

 

6. IMPORTAÇÃO POR CONTA E RISCO E A INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA:

A importação por conta e risco também pode terminar sendo considerada Interposição Fraudulenta. Fonte da Imagem: Benclinov & Associates.

 

A importação por conta e risco é a primeira e a mais conhecida modalidade na qual o importador adquire a mercadoria do exportador no exterior, fecha o câmbio em nome próprio, com recursos próprios, paga os tributos e a utiliza ou a vende no mercado interno para diversos compradores.

Nesta modalidade não há qualquer ingerência de terceiro estranho à relação comercial (importador x exportador). É o importador que arca com todo ônus da internalização da mercadoria no País. É justamente pela total falta de ingerência de terceiro que esse tipo diverge e não pode ser enquadrado como interposição fraudulenta.

 

7. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM E A INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA:

É nessa “prestação de serviços”, com a clara identificação do tomador e do prestador, que a conta e ordem se distingue da interposição fraudulenta. Fonte da Imagem: Orient Link Mexico.

 

Na importação por conta e ordem, temos uma verdadeira prestação de serviços de importação. Atualmente, tanto o prestador de serviços (importador contratado) quanto o tomador (real adquirente) precisam observar as regras dispostas nas Instruções Normativas nº 225, de 2002, e nº 247, de 2002.

 

A importação por conta e ordem de terceiro é um serviço prestado por uma empresa – a importadora –, a qual promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa – a adquirente –, em razão de contrato previamente firmado, que pode compreender ainda a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial (IN SRF nº 225/02, art. 1º;  IN SRF nº 247/02; art. 12, § 1°, inciso I) .”

 

É nessa “prestação de serviços”, com a clara identificação do tomador e do prestador, que a importação por conta e ordem se distingue da interposição fraudulenta.

Diante dessas três formas lídimas de importar ou exportar pode-se perguntar: como a situação pode sair do controle durante o despacho aduaneiro (operação legal, do ponto de vista negocial, passando a ser enquadrada como interposição fraudulenta)?

Para isso basta que o importador/exportador, mesmo atendendo aos requisitos da fiscalização, não consiga “convencer” o Fiscal acerca da documentação e das informações apresentadas. E esse “convencer” é extremamente difícil, posto que já existe uma presunção intrínseca de culpa como falado anteriormente.

No exemplo mencionado acima, após enquadrar a operação como interposição fraudulenta, a fiscalização extrapolou em muito os fatos inicialmente questionados e comprovados, como se objetivasse não deixar o administrado “escapar” de forma alguma, mesmo diante das provas apresentadas sobre o que fora questionado inicialmente. Isso aconteceu mesmo quando a parte comprovou (mediante certidões da Junta, comprovantes de transferência de recursos do adquirente e etc) que os recursos que aplicara na empresa eram oriundos da venda da participação societária em uma empresa em Vitória (ES). Ainda assim o Fiscal responsável pelo procedimento não se convenceu e continuou o procedimento pedindo documentos que não haviam sido solicitados anteriormente, totalmente fora do ato fiscalizatório deflagrado inicialmente.

Neste caso, foi possível concluir que houve, claramente, uma presunção de má-fé (contrária ao ordenamento jurídico), bem como o desvio de função do ato administrativo, porque o lídimo esforço fiscalizatório se perdeu pelo abuso de direito consistente em fazer uma devassa fiscal em uma empresa, quando deveria ter havido apenas uma prestação de contas por parte desta e a demonstração da regularidade do negócio jurídico (o que foi feito).

Ainda, mesmo que a pessoa estivesse oculta por qualquer razão (erro de despachantes aduaneiros ou funcionários no preenchimento da declaração), havendo a apresentação dessa pessoa inicialmente oculta e havendo, doravante, colaboração não se deve aplicar a penalidade mais gravosa, quando muito uma multa padrão por embaraço ao controle aduaneiro.

Por último, podemos citar o caso de empresas que, pertencentes a um mesmo grupo econômico (empresas criadas para participar de eventos esportivos e que, logicamente, não possuíam valores altíssimos declarados no seu contrato social, até porque a lei societária não o exige), tiveram problemas com a Receita Federal do Brasil em razão de receberem recursos de suas matrizes no exterior para a participação em tais eventos. Isso se assemelha à hipótese de empresas que recebem adiantamento, de alguma operação de cliente, que não conste na declaração. É o caso, por exemplo, de adiantamento com a finalidade de se “reservar a mercadoria”. E que é uma praxe negocial das mais comuns.

Ou seja, em ambos os casos supramencionados, as condutas adotadas pelas empresas foram regulares diante da legislação societária, mas irregulares conforme a interpretação normativa literal adotada pela fiscalização (dissociada da finalidade da norma e carregada de presunção de má-fé).

Destarte, todo cuidado é pouco ao se operar com Comércio Exterior. Assim, empresas que desejam se internacionalizar devem sempre buscar uma assessoria técnica qualificada. Economizar na contratação de um profissional nessa área é um grande risco que esta empresa estará assumindo…

Importante:

Você deve sempre verificar se há processos de responsabilidade civil contra a empresa ou sócios da assessoria a ser contratada. Deve verificar também a existência de má reputação no mercado. E, sobretudo, você não deve confiar em assessorias que oferecem milagres e facilidades em tempo recorde, porque a sobrevivência de sua empresa depende disso e as multas e prejuízos advindos de uma autuação destruirá qualquer suposta economia com tal contratação.

 

8. DA NECESSIDADE URGENTE DE UM CÓDIGO ADUANEIRO BRASILEIRO

O compliance é uma prática que visa trazer segurança jurídica, previsibilidade e evita enquadramento de operações como Interposição Fraudulenta, e é essencial no Comércio Exterior. Fonte da Imagem: Portal dos Empreendedores.

 

Conforme brilhantemente exposto pelo professor Fernando Pieri Leonardo no Congresso Aduaneiro da OAB Curitiba esse ano (em linha com o que é falado nos círculos de debates aduaneiros): necessitamos de um Código Aduaneiro.

Necessitamos de uma compilação legal que seja (à semelhança do NCPC) pensada de acordo com os nossos princípios constitucionais, que respeite a nossa Constituição, conhecida como “Constituição Cidadã”, e que dita o comportamento dos advogados, magistrados e juristas.

Precisamos de uma legislação que carreie todas as peculiaridades e os debates inerentes ao processo legislativo. E não de um Regulamento Aduaneiro baseado em um Decreto-lei (antiga Medida Provisória, porém com força de lei) de 1966 e de numerosas Instruções Normativas (feitas por órgão vinculado ao Poder Executivo – RFB).

Além disso, há o inconveniente de que os dispositivos que regulamentam o comércio exterior brasileiro delegam, em sua maioria, a emissão de mais Instruções Normativas para órgão vinculado ao Poder Executivo (Ministério da Fazenda – RFB).

Cabe perguntar: como já estando no ano de 2016 ainda não se pensou nisso?

Talvez o fato se dê porque o direito aduaneiro tem cerca de 20 anos no Brasil e, durante muito tempo, o advogado se alienou do estudo da matéria deixando-a a cargo dos auditores-fiscais e despachantes aduaneiros. Ainda há muita confusão sobre a topografia do direito aduaneiro.

Pois é, muito embora tenha havido a abertura dos portos às nações amigas em 1808, o Brasil só passou a ter uma participação (ínfima) no Comércio Exterior nos anos 1990 com a abertura promovida pelo então Presidente Fernando Collor, que à época afirmou que os carros brasileiros eram carroças… Natural que o direito tenha demorado a reagir a essa realidade.

A confusão chega ao ponto de dizerem que o direito aduaneiro não tem autonomia em relação ao direito tributário. Esse argumento não se sustenta.

O que tem de tributário no Poder de Polícia da Aduana e da função primordial dessa que não é a arrecadação, mas a proteção da sociedade pelo controle fronteiriço?

Faria muito mais sentido defender a autonomia dizendo que o direito aduaneiro é parte do administrativo.

Mas a verdade é que a confluência de várias doutrinas jurídicas (internacional, marítima, administrativa, portuária, tributária) e os numerosos princípios aplicáveis de forma individualizada ao campo aduaneiro, com reflexos próprios, nos permitem defender a autonomia e inclusive acompanhar as iniciativas do Dr. Augusto Fauvel (à frente da Comissão Aduaneira da OAB-SP) no sentido da necessidade de criação de varas especializadas. As quais naturalmente demandariam a formação específica de magistrados para julgar essas matérias.

Existe uma mudança doutrinária em andamento. Mas a citada confusão conceitual permanece porque nas origens, a atuação da Aduana era meramente arrecadatória em prol da metrópole portuguesa. Porém, da mesma forma que o direito penal evoluiu, das ordenações filipinas até o atual Código Penal (com princípios próprios e constitucionais), também o direito aduaneiro evoluiu.

Na verdade, pela falta de um Código Aduaneiro e do estudo sistematizado pelos juristas e advogados e, principalmente, devido também à nossa inércia (advogados) em acompanhar as operações de comércio exterior e ingressar nessas relações, essa situação persistiu, sem que tenha sido juridicamente pensada e conformada aos princípios constitucionais.

 

9. OS DISPOSITIVOS QUE EMBASAM A RESPONSABILIDADE OBJETIVA:

Os excessos e distorções na aplicação de penalidades referentes a institutos jurídicos como a Interposição Fraudulenta reflete negativamente no comércio exterior e nos rankings de negócios internacionais. Fonte da Imagem: Union Customs Code Delegated Act.

 

Nesse ponto cabe fazer menção à legislação que vem sendo invocada pela Fiscalização para toda essa desproporção.

“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (Decreto-lei º 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 3°).

 

Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato” (Lei 5.172/66 (CTN), art. 136 e Decreto Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º, reproduzido no art. 673 do Regulamento Aduaneiro RA, Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009)

 

Na área aduaneira, respondem pela infração (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 95):

a) conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie;

b) conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes;

c) o comandante ou condutor do veículo, nos casos da hipótese anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignado a pessoa física ou jurídica estabelecida no ponto de destino;
Na área aduaneira, respondem pela infração (Decreto lei nº 37, de 1966, art. 95):

d) a pessoa física ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria;

e) conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (acrescido pelo art. 78 da Medida Provisória no 2.158 35, de 24/8/2001); e

f) conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora (acrescido pelo art. 12 da Lei no 11.281, de 20/2/2006).

Na área tributária: “somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas” (Código Tributário Nacional, art. 97, inciso V).

Na área aduaneira: “o regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.” (Decreto lei nº 37, de 1966, art. 94, § 1º).

As multas são penalidades pecuniárias decorrentes da inobservância de normas tributárias, aduaneiras ou estritamente administrativas.

Doutro lado, as sanções administrativas são penalidades aplicadas contra os intervenientes nas operações de comércio exterior em decorrência de infrações cometidas no exercício de suas funções ou obrigações.

Tais sanções não têm caráter pecuniário consistindo em suspensão, advertência e cancelamento ou cassação do registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação para utilização de regime aduaneiro ou de procedimento simplificado, exercício de atividades relacionadas com o despacho aduaneiro, ou com a movimentação e armazenagem de mercadorias sob controle aduaneiro, e serviços conexos.

Diante do exposto, cabe fazer a proposta abaixo aduzida de aplicação legal para contrapor a malsinada responsabilidade objetiva que contraria inclusive o Acordo de Facilitação do Comércio.

A seguinte proposta visa instruir principalmente funcionários públicos que sob o bordão de “somente fazer o que a lei dispõe”, ignoram deliberadamente “o que a lei dispõe em favor do administrado”, optando sempre dentre as opções legais, seguir a mais gravosa, mesmo quando a lei faculta ou busca estimular a razoabilidade e a proporcionalidade. Trata-se da aplicação conjunta da Constituição Federal, do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF) e da Lei 9.784, de 1999 (lei geral).

Neste sentido cabe destacar o contido no Artigo 2º da referida Lei nº 9.784, de 1999:

 

Art. 2º – A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 

Vemos que não existe desculpa para a aplicação cumulada de penalidades. Na lei está disposto claramente que a Administração Pública tem que obedecer a esses princípios.

Ainda, no Acordo de Facilitação do Comércio há previsão (dentre outras) de que a maior multa englobe as menores (dosimetria de penalidades), a responsabilidade de somente um agente, enfim, propõe-se o prestígio à proporcionalidade e a razoabilidade e uma atuação governamental que não “sufoque” o comércio exterior.

São tantas as agressões ao Princípio da Livre Iniciativa na Aduana (odioso solve et repete, “falência extrajudicial” com a suspensão de ofício do CNPJ, etc.) que serão objeto de outro trabalho. Neste ponto cabe mencionar a necessidade de prestígio ao princípio constitucional da Livre Iniciativa pois é essencial para a sobrevivência da economia e garante o freio dos avanços estatais contra o patrimônio do particular.

O Decreto nº 70.235, de 1972, com as devidas atualizações, por sua vez, já assegura ao Brasil (o que economiza no processo legislativo, que é extremamente caro no nosso país) uma legislação que pode comportar as previsões contidas no Acordo de Facilitação do Comércio e da ainda não ratificada Convenção de Quioto Revisada, no sentido da Dupla Instância Administrativa.

Quanto ao Direito Aduaneiro Sancionador, temos o arcabouço principiológico e positivado do Direito Sancionador por excelência, que é o Direito Penal, o qual se mostra muito mais adequado. Nossa proposta é de uma diminuição de medidas sancionadoras administrativas por parte da Receita Federal do Brasil e um aumento da participação do Ministério Público e da Polícia Federal para esses casos.

Mas como é feito atualmente?

Atualmente o sancionamento é condensado, no qual as medidas sancionadoras (perdimento, suspensão de ofício do CNPJ, parametrização automática no canal cinza com caução necessária para liberação) são aplicadas na seara administrativa e com efeitos funestos para a empresa.

Esse sancionamento é garantido por medidas como suspensão de ofício do CNPJ e caução para liberação de mercadorias que visam impedir o funcionamento da empresa, sem o devido processo legal como o conhecemos, mas como uma série de atos de ofício (repise-se) apartados da jurisdição judicial.

 

10. CONCLUSÕES

A conduta criminosa da fraude necessita do dolo (intenção) e a caracterização da Interposição Fraudulenta carece da tipificação de crimes antecedentes. Fonte da Imagem: Customs Today Newspaper.

 

À guisa de conclusão podemos condensar nosso apelo em uma conscientização maciça (cursos obrigatórios, o que for necessário) para que a Aduana Brasileira introjete em seu raciocínio de forma indelével os princípios constitucionais, pois em última análise, é essa Constituição Federal, tão desprestigiada, que garante a jurisdição aduaneira no artigo 237. Ou seja, ela precisa conhecer o que lhes concede poderes e competências.

Ainda, a conscientização de que o importador é um agente econômico como qualquer outro e deve ser tratado com o mesmo cuidado dos empreendedores internos, respeitando outro princípio legal, qual seja da proteção à função social da empresa.

A boa-fé deve ser os óculos por meio dos quais se enxerga todas as transações no comércio exterior, pois, como bem destacam os auditores quando querem justificar por que nós advogados fazemos tanto barulho por “tão pouco percentual de operações parametrizadas no canal cinza” (dizendo que o sistema funciona perfeitamente bem e que a maioria das operações é parametrizada no canal verde), os infratores são a absoluta minoria.

É urgente a formação de comissão elaboradora de um Código Aduaneiro para o Brasil, de caráter misto (advogados, auditores, economistas, servidores e etc.).

Nada obstante isso, devemos aproveitar plenamente os dispositivos legais que temos em vigor para adotarmos uma interpretação no comércio exterior que não prejudique a economia, como a atual interpretação das leis vem causando.

Afinal, argumentos de excelência por parte da Aduana são inúteis diante de uma participação tão insignificante no comércio exterior quando sabemos que somos um mercado sempre cobiçado no cenário internacional.

Por fim, parafraseando Martin Luther King, “I have a dream” e esse sonho é ainda ver um despacho de um fiscal dizendo que não verificou in casu o dolo necessário para caracterização da interposição fraudulenta e a prática criminosa prévia. Ou ainda com relação a outras penalidades: “Deixo de aplicar cumulativamente as penalidades em face do disposto do artigo 2º da Lei nº 9784, de 1999”.

O tempo dirá se foi só um sonho ou se ele se transformou em realidade e se viveremos o comércio exterior que sonhamos para o Brasil.

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Espero que você tenha gostado deste artigo sobre A Interposição Fraudulenta e qual a relação desta com a crescente criminalização do importador e a presunção de inocência e de boa-fé de nosso ordenamento.

Se tiver alguma dúvida ou quiser dar sua opinião, deixe um comentário logo abaixo.

Caso você tenha outras dúvidas, comente aqui embaixo ou em nossa fanpage no Facebook e a comunidade de Estudos Aduaneiros no Google+.

 

Renata Alcione de Faria Villela de Araújo é Mestre em Direito Tributário. MBA em Shipping. MBA em Comércio Exterior. Especialista em Direito Público e Tributário e do Trabalho e Processo do Trabalho. Advogada aduaneira, tributarista e previdenciária. Coordenadora da pós-graduação em Direito Aduaneiro e Direito Previdenciário da AVM/UCAM-RJ, professora em diversos cursos de Pós-Graduação em Direito Aduaneiro, Direito Previdenciário, Direito e Planejamento Tributário.

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REFERÊNCIAS SOBRE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA:

[1] ARAÚJO, Ana Clarissa M. dos Santos Araújo  et al; coordenação: DOMINGO, Luiz Roberto et al. Tributação aduaneira: à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – 1 ed – São Paulo: MP Editora, 2013, p. 53

[2] PEREIRA, Claudio Augusto Gonçalves. Ensaios de Direito Aduaneiro – São Paulo: Intelecto Soluções, 2015.

[3] SANTOS, Leandro Correia. O princípio da confiança legítima na comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos utilizados na integralização do capital social à luz da IN SRF Nº 228 de 2002.

[4] BREDA, Felippe Alexandre Ramos. O que é interposição fraudulenta de terceiros e qual penalidade está valendo?  Disponível em <http://www.comexdata.com.br/principal.php?home=principal&frame=set&page=index.php?PID=1000000488>. Acesso em 21 de dez de 2016.

[5] Receita Federal do Brasil. Importação por encomenda: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/aduaneira/importacao-e-exportacao/operacoes-realizada-por-intermedio-de-terceiros/importacao-por-encomenda

[6] Estabelece requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora em operações procedidas para revenda a encomendante predeterminado.

[7] MANDADO DE SEGURANCA 0009957-78.1996.403.6100 (96.0009957-0). TRF  3ª REGIÃO

 

 

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4 thoughts on “Como uma Operação de Importação Regular e de Boa-fé Pode Terminar como INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.

  1. Mestre, excelentes argumentos! Quando lidamos com a aplicação de normas que não são adequadas à nossa realidade, deixa vulnerável o administrado e o administrador. Porem, com um agravante, a preponderância da administração pública sobre o contribuinte (que utopicamente crê num futuro promissor), por vezes, leva todo o sonho para um abismo. Não falamos em contrariar leis, nem Decretos, nem o leque desmedido de instruções normativas, mas sim, primar pelo que é real, primar pela presunção de inocência. Existe um olhar míope para os importadores que insistem e acreditam no nosso País. Se as máscaras caíssem e fosse apenas olho no olho, existiria a chance de se enxergar além do que ali está. Revivendo “Le Petit Prince” (O Pequeno Príncipe – Saint Exupéry) ” A perfeição não é alcançada quando não há mais nada a ser incluído, mas sim quando não há mais nada a ser retirado”

    1. E…complementando, espero que suas colocações façam com que enxerguem que um Código Aduaneiro neste momento, assistido por aqueles que sabem o que é real, seja a saída para os grandes entraves que vivenciamos atualmente.

  2. Muito esclarecedor professora.
    Nessa linha mesmo… O problema é conscientizar as empresas que operam no comex a fazer um compliace para não pagar caro depois.
    Quem nao ouve conselho hj, ouve coitado amanhã
    Leandro

  3. Não aguentei ler todo o texto.
    Muitas inverdades. Muitas meias verdades.
    Sou Auditor Fiscal e admirador inconteste de empreendedores. Inclusive importadores.
    Hoje minha área é o combate ao contrabando e descaminho. Mas, até pouco tempo, trabalhei no combate a fraude aduaneira.
    A autora do texto começa com um exemplo fora da realidade. A tiazinha emprestando dinheiro de boca à empresa importadora.
    Sabemos que em qualquer atividade que o empreendedor vá se aventurar, ele deve pesquisar e estudar muito. Planejar, fazer projeto/planos de negócios e investimentos. No mínimo fazer um curso básico no SEBRAE, ouvir consultores, outros importadores, despachantes… Em fim, precisa saber minimamente o que está fazendo.
    Na vida real, existe muita interposição fraudulenta conjugada a subfaturamento e a quebra da cadeia do IPI.
    Na vida real, os chineses e os nacionais se aproveitam da frouxa legislação pátria, aliada a facilitação do comércio exterior (95% das importações são parametrizadas no canal verde), ou seja, quase tudo passa direto sem o mínimo olhar da fiscalização.
    O procedimento que apura a interposição é por demais cansativo. O contribuinte que se equivocou nos procedimentos é sempre muito prestativo e quer ver o fim da fiscalização o mais rápido possível. Já o importador pilantra, fica “cozinhando a fiscalização”, demora a responder (e quando responde, o faz de forma incompleta) as mais simples intimações.
    Todos os dias (sem exceção) vejo pilantragens de todas as ordens. É impossível determinar, de primeira mão, quem apenas se equivocou e quem está de malandragem. Por isso, em princípio, todos são tratados de forma isonômica e, posteriormente, é separado o joio do trigo.
    A fiscalização não inimiga da nação. Pelo contrário, atua no interesse nacional. Seja na defesa do erário, seja no combate a concorrência desleal dos produtos estrangeiros frente aos nacionais.

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