Você conhece o delineamento do instituto jurídico da demurrage?

Você entende a controvérsia criada recentemente sobre a natureza jurídica da demurrage e sua confusão com o frete?

Questionado sobre o tema, saberia responder se a sobre-estadia de Contêiner (demurrage) é Prestação de Serviço?

Continue lendo esse artigo e descubra toda a fundamentação legal sobre a controversa e atual matéria.

 

 1. INTRODUÇÃO AO DEMURRAGE

O Brasil com todas os seus problemas, tem uma participação ínfima no Comércio Internacional. Fonte da imagem: About Brasil.

 

O comércio exterior do Brasil ocupa 149º posição (Relatório Doing Business de 2016) no ranking mundial.

O Brasil é tradicionalmente emperrado em razão do pior sistema tributário do mundo (181º posição), da corrupção sistêmica e dos supostos dilemas sobre “o que fazer primeiro” em debates como “reduzir o custo Brasil”.

O Brasil neste cenário configura-se como um retardatário em relação a outros países mais ativos como o México, o Chile e os países asiáticos. (1)

Para podermos avaliar o presente e projetar o futuro é preciso primeiro entender o passo recente, pois o fluxo da história é dinâmico.

Ao analisarmos a experiência passada, podemos avaliar melhor erros e acertos cometidos, e daí extrair ajustes de rumo para melhorar o nosso desempenho futuro. (1)

Não é o caso da Receita Federal do Brasil que, mesmo numa depressão econômica, deu mais um passo para aumentar o imbróglio normativo nas operações de transporte no comércio exterior do Brasil, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 108 – 2017.

Dessa forma, o cenário nacional encontra-se em turbulência após a Solução de Consulta Cosit nº 108 – 2017, que entendeu que a demurrage é parte do serviço aquaviário (alcançou a proeza de transformar água em pedra). E, portanto, passa a se sujeitar ao registro no Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – Siscoserv.

Isto porque, a classificação da natureza jurídica da demurrage traz consequências relevantes às operações de comércio exterior realizadas no País.

Há muito se discute o tema, tendo prevalecido o entendimento de possuir caráter indenizatório – indenização pré-fixada, mas também reconhecida a possibilidade de ser cláusula penal moratória – entendimento minoritário.

Assim, é de suma importância a identificação da natureza jurídica da demurrage (que é indenização há mais de cem anos, conforme doutrina maritimista consagrada no mundo), sob o prisma legal, jurisprudencial e doutrinário, para evidenciar as consequências delas advindas.

 

2. NATUREZA JURÍDICA DA COBRANÇA DE DEMURRAGEconforme classificação advinda da Solução de Consulta Cosit nº 108 – 2017

A Receita Federal do Brasil através da Solução de Consulta nº 108 – Cosit, classificou a cobrança de sobre-estadia de contêiner (demurrage) como parte do valor de transporte de longo curso em contêineres. Fonte da imagem: Pixabay.

 

A atual Solução de Consulta Cosit nº 108 – 2017, proferida em 03 de fevereiro de 2017, respondeu sobre a natureza jurídica da cobrança de sobre-estadia de contêiner (demurrage) e tratou sobre a consequente obrigação acessória consistente em prestação de informações, via Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (SISCOSERV).

A Solução de Consulta Cosit nº 108 – 2017, proveniente de Santa Catarina, apresentou a seguinte resposta:

 

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
EMENTA: SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES. INCLUSÃO NO VALOR DO TRANSPORTE EM CONTÊINERES. OBRIGAÇÃO DE INFORMAÇÃO NO SISCOSERV.
O valor pago ao transportador internacional a título de sobre-estadia de contêineres (“demurrage”) é parte do valor de transporte de longo curso em contêineres e deve ser informado no Siscoserv no código 1.0502.14.90 da NBS.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 12.546, de 2011, arts. 24 e 25; Decreto nº 7.708, de 2012; Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908, de 2012; e IN RFB nº 1.277, de 2012, art. 1º. (2)

 

A dúvida atinente à Consulta consistia na (in)existência de obrigatoriedade em informar a cobrança de sobre-estadia (demurrage) no Siscoserv e, em caso positivo, qual seria sua correta classificação.

Na consulta, aduz a importadora que:

 

1. O transporte de mercadorias importadas é contratado diretamente pelo agente de carga residente e domiciliado em território nacional, o qual recebe o pagamento da importadora em moeda nacional, descaracterizando transações de serviços entre residentes e domiciliados no Brasil e residentes e domiciliados no exterior.
2. A natureza das demurrages, segundo o Poder Judiciário, é de caráter indenizatório, o que descaracterizaria a obrigação de prestar informações junto ao Siscoserv, por não se tratar de transação de serviços estrangeiros ou ao estrangeiro.

 

Em resposta à consulta, a RFB salientou:

 

1. Não há contratação de locação de contêineres pelo importador, mas sim de transporte, sendo o valor da disponibilização do contêiner já incluso no preço total.
2. A sobre-estadia de contêiner está abrangida pelo Bill of Lading – contrato de transporte.
3. O “demurrage” é parte do transporte e tem, como seu elemento acessório, classificação na NBS no mesmo código do serviço principal (1.0502.14.90).

 

Ressaltou a RFB que na classificação da NBS, no capítulo que trata dos serviços de apoio aos transportes (Capítulo 6) não consta a disponibilização de contêineres, o que, segundo a consulta, confirmaria que referida “atividade” faria parte do serviço de transporte aquaviário, vez que não se trata de serviço de apoio ao transporte.

Concluiu a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil, por fim que a sobre-estadia de contêiner (demurragedeve ser informada no RAS (Registro de Aquisição de Serviços) e no RP (Registro de Pagamento) do Siscoserv, vez que seria serviço de transporte aquaviário.

Acerca do serviço de transporte aquaviário, o Advogado e Professor Osvaldo Agripino das matérias de Direito Marítimo e Direito Regulatório dos Transportes, explica:

 

(…) esse tipo de transporte requer competitividade (…) uma das maneiras de atingir a competitividade é reduzir os custos decorrentes dos preços predatórios cobrados pelos prestadores de serviços de determinado setor, fato que se agrava quando se trata de oligopólios, tal como ocorre em parte na indústria de transporte marítimo internacional, considerada indústria de rede, que atuam em países com alto grau de dependência desse relevante segmento da indústria de serviços global, como o Brasil”. Contudo, a natureza jurídica da sobre-estadia há muito já é discutida, o que coloca em questão a classificação adotada recentemente pelo Fisco – como parte de serviço de transporte aquaviário – podendo se tratar de cláusula penal ou indenização pré-fixada. (3)

 

É importante ressaltar que a classificação da demurrage como parte do frete para fins de obrigatoriedade de registro no Siscoserv acarreta consequências relevantes como se verá mais a frente, e as quais serão o ponto central da presente abordagem.

 

2.1 Siscoserv e Frete

Os fretes, quando são adquiridos de armadores ou consolidadores sediados no exterior, deve ser registrado o serviço no Siscoserv, vez que tais serviços não são incorporados aos bens e mercadorias. Fonte da imagem: Gulf Retail.

 

Antes de analisar as possíveis consequências da classificação adotada pelo Fisco Nacional, é necessário fazer uma breve abordagem acerca do Siscoserv e do Frete.

O Siscoserv é importante instrumento para o comércio exterior de serviços, sendo um sistema informatizado com finalidade de aprimorar as ações de estímulo, formulação, acompanhamento e aferição das políticas públicas relacionadas ao comércio exterior de serviços e para orientação de estratégias empresariais de comércio exterior de serviços e intangíveis, desenvolvido pela Secretaria de Comércio e Serviços (SCS), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e pela Receita Federal do Brasil (RFB). (4)

O Governo buscou, por meio do Siscoserv, criar uma base de informações para cruzamento de dados. O sistema abarca três segmentos:

 

i) serviços;
ii) outros intangíveis; e
iii) operações diversas que produzem variações no patrimônio.(5)

 

Referido sistema surgiu seguindo as diretrizes do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio Exterior (GATT), proveniente da Organização Mundial do Comércio (OMC), o qual foi internalizado por meio do Decreto nº 1.355/94 e, posteriormente, para regulamentar o sistema, sobreveio a Lei nº 12.546/11.

Assim, conforme dispõe o artigo 25, § 3º, da Lei nº 12.546/11, é obrigatória a prestação de informações, através do Siscoserv, relativas às transações de comércio exterior de serviços, sendo responsáveis por esta prestação:

 

 i) o prestador ou tomador do serviço residente ou domiciliado no Brasil;
ii) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil, que transfere ou adquire o intangível, inclusive os direitos de propriedade intelectual, por meio de cessão, concessão, licenciamento ou por quaisquer outros meios admitidos em direito; e
iii) a pessoa física ou jurídica ou o responsável legal do ente despersonalizado, residente ou domiciliado no Brasil, que realize outras operações que produzam variações no patrimônio.(6)

 

Para tanto, a mesma norma autorizou o Poder Executivo a instituir uma Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS) e as Notas Explicativas da Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NEBS).

A RFB regulamentou que a prestação de informações no Siscoserv deverá observar as normas complementares estabelecidas no manual informatizado relativo ao sistema, ensejando expedição da Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908/12, que instituiu o sistema informatizado.

O acesso ao Siscoserv passou a ficar disponível no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), junto ao site da RFB e da Secretaria de Comércio e Serviços (SCS) (§ 1º, do artigo 1º, da Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908/12).

O acesso ao Siscoserv é sempre feito por certificado digital (e-CPF) e deve ser feito por estabelecimento da pessoa jurídica.

Quando a informação for prestada por pessoa jurídica ou representante legal de terceiros, além do e-CPF do representante legal, também se exige procuração eletrônica. (7)

Em se tratando de serviço de transporte ou frete, todas as edições dos Manuais do Siscoserv – módulo venda e aquisição (edições 1ª até a 11ª) – evidenciam a necessidade de registro do serviço de “frete” no sistema:

 

Os serviços de frete, seguro e de agentes externos, bem como demais serviços relacionados às operações de comércio exterior de bens e mercadorias, serão objeto de registro no Siscoserv, por não serem incorporados aos bens e mercadorias. (8) (grifou-se)

 

Cumpre salientar que:

 

Os custos de transporte são influenciados por: características da carga, peso e volume cúbico da carga, fragilidade, embalagem, valor, distância entre os portos de embarque e desembarque, e localização dos portos. O frete (…) um valor único para o serviço completo, denominado lump sum, ou de forma aberta, contemplando do frete básico, taxas e sobretaxas. (…) As taxas (inerentes a situações apresentadas pela carga) e sobretaxas (pertinentes à situação da navegação) mais comum são: Ad valorem; percentual que incide sobre o valor no local de embarque da mercadoria; Sobretaxa de Combustível (Bunker Lift Charge); Taxa para volumes com Grandes Dimensões (Extra length Charge); Adicional de Porto; Fator de Ajuste Cambial (Currency Adjustment Factor – CAF); Sobretaxa de Congestionamento (Port Congestion Surcharge); Taxa de Segurança.(9)

 

Portanto, os fretes, quando são adquiridos de armadores ou consolidadores sediados no exterior, devem ser registrados como serviço no Siscoserv, vez que tais serviços não são incorporados aos bens e mercadorias. (5)

O interessado contrata o transporte marítimo junto ao transportador, o qual programa um espaço em uma determinada embarcação, além da disponibilização de um contêiner para colocação da mercadoria que será transportada.

No que pertine a sobre-estadia de contêiner (demurrage, leciona Coelho que (10):

 

“(…) a locação / arrendamento de contêineres não pode compreender o contrato formalizado no Bill of Lading (conhecimento de transporte), tendo em vista que se refere a outro instituto jurídico, razão pela qual deve se formalizar um documento diverso ainda que, segundo o autor, seja complementação ao transporte marítimo”.

 

A sobre-estadia ou demurrage é devida nas hipóteses de retenção da unidade de carga. (11)

Além disso, destaca-se a explicação Wesley O. Collyer (12):

 

“A locução inglesa demurragecujo corresponde em português é sobre-estadia, não traz consigo a concepção de além da estadia, mas traz a de demora (…) na atualidade, o termo demurrage, dependendo do contexto, é utilizado tanto para significar demora quanto para se referir à remuneração para em consequência da demora, (…) apenas para o Brasil, o dispêndio com sobre-estadia de navios e contêineres – cerca de USD 1,5 bilhão por ano em evasão de divisas”.

 

No entanto, ao contrário do entendimento acima, que versa no mesmo sentido da Solução de Consulta Cosit nº 108-2017, o atual entendimento jurisprudencial acerca da natureza jurídica da sobre-estadia de contêineres (demurrageé divergente, como se passa a analisar.

 

3. ENTENDIMENTOS PREDOMINANTES ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES (DEMURRAGE)

A natureza jurídica dos valores cobrados a título de sobre-estadia de contêineres (demurrage) é controversa. Ela pode ser classificada como: cláusula penal; indenização pré-fixada (doutrina e jurisprudência majoritárias) ou parte de serviço de transporte aquaviário (entendimento da RFB). Fonte da imagem: Flat Word.

 

Como já exposto anteriormente, há grande discussão acerca da natureza jurídica dos valores cobrados a título de sobre-estadia de contêineres (demurrage).

Os entendimentos com maior predominância são no sentido que a demurrage é classificada como:

 

i) cláusula penal;

ii) indenização pré-fixada; ou

iii) parte de serviço de transporte aquaviário (recente entendimento da RFB).

 

Esta discussão já ocorre há tempos, sendo que, em 1968, Azeredo Santos já lecionava sobre quais seriam as correntes predominantes acerca da natureza jurídica da sobre-estadia de contêiner (demurrage), nos termos a seguir transcritos. (13)

Na primeira hipótese, sendo a sobre-estadia de contêiner (demurrage), cláusula penal, trata-se de cobrança como uma multa estipulada na obrigação, a fim de cobrar referido valor da parte que deixar de cumprir com a obrigação principal ou apenas retardar seu cumprimento.

A cláusula penal tem como finalidade a indenização prévia em caso de descumprimento total da obrigação ou penalização pelo cumprimento a destempo. Assim, são estas “(…) as duas faces da cláusula penal: de um lado, possui a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar, punir o devedor moroso”. (14)

Para regular o instituto da cláusula penal, o Código Civil previu em seu artigo 408, nos seguintes termos:

 

“Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora (15)”.

 

Neste sentido, para que seja aplicada a cláusula penal moratória, deve ser comprovada a culpa do importador. Ainda, como consequência da cláusula penal, temos a limitação do valor da cominação imposta ao da obrigação principal, conforme artigo 412, do Código Civil.

Ainda, o artigo 409, do Código Civil Brasileiro prescreve que “a cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”.(15)

Em suma, na mesma esteira, o Relator Des. Afonso Bráz, da 17ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça Paulista, nos autos nº 1015480-76.2014.8.26.0562, sintetizou os fundamentos da corrente que defende ter a demurrage natureza de cláusula penal moratória:

 

Os que defendem que é cláusula penal (multa) entendem que o atraso na entrega do contêiner ao armador gera uma obrigação de pagar uma quantia pré-fixada em contrato, sendo assim, a demurrage seria uma penalidade previamente estipulada, de um dano presumido, decorrente de um inadimplemento parcial da obrigação do importador devolver o contêiner dentro do free time -, adequando-se as hipóteses descritas nos artigos 408 a 416 do CC. Ressalta-se que caso a cobrança de sobre-estadia seja considerada uma cláusula penal, o inadimplemento tem que ser causado por culpa do importador e o valor a ser pago em nível de reparação civil, limita-se ao valor da obrigação principal, ou seja, do frete. (16)

 

Depreende-se, portanto, que na cláusula penal moratória, por sua natureza, a multa atua como efeito intimidativo, com o fim de fazer com que o devedor não atrase o cumprimento de sua avença, pois, caso atrase, pagará a prestação de forma mais onerosa.

É claro também que, mesmo na multa moratória, existe uma forma de compensação para o credor, em virtude de receber sua prestação tardiamente; no entanto, não é essa a natureza essencial da multa moratória. (14)

Desta maneira, para esta corrente, a demurrage é cláusula penal moratória pois, ultrapassado o prazo fixado para cumprimento da obrigação de fazer e sendo a obrigação cumprida a destempo, a cláusula penal moratória é a única obrigação devida.

Assim, nos contratos de transporte marítimo, é admissível a inserção de cláusula que estipule o pagamento de demurrage decorrente da não devolução de unidades de carga no prazo fixado. (17)

Por outro lado, a classificação da demurrage pode ser tida como indenização pré-fixada, o que é amplamente aceito pela jurisprudência e pela doutrina brasileira.

Registre-se o estudo comparado realizado pelo Ex-Comandante na Marinha Mercante, Juiz Suplente no Tribunal Marítimo, advogado e professor universitário, Wesley O. Collyer destacando que:

 

“Não chegou a um consenso a doutrina maritimista quanto à natureza jurídica da sobre-estadia: cláusula penal, multa, suplemento do frete (ou frete suplementar), entre outras. Contudo, a tendência majoritária tem sido no sentido de considerá-la indenização. (…) no direito inglês, contudo, este instituto é vigoroso, mesmo não constando de nenhum ato normativo; sua exigência decorre de previsibilidade contratual. (…) os contratos utilizados no transporte marítimo internacional são redigidos em inglês, têm como foro geralmente Londres ou Nova York (…) apesar de discussão doutrinária quanto à sua natureza jurídica, o direito inglês entende que sobre-estadia é indenização”.(12)

 

Ademais, no Código Civil encontra-se expresso ser devida indenização para reparação de prejuízos provenientes de um inadimplemento, parcial ou total, da obrigação. (15)

O Código Civil prescreve a possibilidade de indenização tão somente sobre o valor efetivamente perdido pelo credor ou na quantia em que ele deixou de lucrar, não havendo possibilidade de inclusão de valores acima deste patamar (artigos 402 e 403, do Código Civil). (15)

No caso da demurrage, a jurisprudência vem entendendo que se trata de indenização pré-fixada.

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a natureza jurídica da demurrage é indenizatória, tendo a Terceira Turma publicado o Informativo nº 0579, em 1 de abril de 2016, neste sentido:

 

DIREITO CIVIL. SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) NO CASO DE APREENSÃO DE CONTÊINER PELA ALFÂNDEGA.
Mesmo que o valor devido a título de pagamento de sobre-estadias (demurrages) seja muito maior do que o preço médio de venda de um contêiner idêntico ao locado, não será possível limitar esse valor se o seu patamar elevado apenas foi atingido em razão da desídia do locatário do bem, o qual, diante da apreensão alfandegária do contêiner e das mercadorias contidas neste, quedou-se inerte. (16)

 

No Informativo acima, para a Terceira Turma ao STJ é possível a relativização da autonomia da vontade nos contratos, pois, de acordo com o artigo 2.035 do Código Civil, a intangibilidade do contrato engloba de forma integral os planos de sua existência e validade e de forma parcial o plano de sua eficácia, razão pela qual sua força obrigatória pode ser mitigada. (15)

Acrescenta a Terceira Turma que a relativização trazida pelo dispositivo é possível caso a obrigação assumida, diante das circunstâncias postas, for inaceitável – não razoável e não equânime– de modo a comprometer a função social e a boa-fé objetiva do contrato, valores expressamente protegidos pelas normas civis e constitucionais.

Portanto, para a jurisprudência predominante no Brasil, tal indenização advém do descumprimento da avença, consubstanciado na devolução dos contêineres após o prazo do “free time”, estipulado no Termo de Responsabilidade e no Conhecimento de Embarque, independendo de comprovação da culpa do atraso por parte do devedor, bastando tão somente sua ocorrência, por ser indenização pré-fixada.

 

4. CONSEQUÊNCIAS DA OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO NO SISCOSERV: SERVIÇOS DE FRETE “DEMURRAGE”, SEGURO E OUTROS RELACIONADOS AOS BENS E MERCADORIAS

A classificação da demurrage como parte do frete irá refletir no cruzamento de dados pela RFB e, também, o Banco Central do Brasil, irá caracterizar os fechamentos de câmbio de forma a separar as mercadorias de fretes. Fonte da imagem: Brasil Consultas.

 

Devem ser salientadas as principais consequências da necessidade de registro, junto ao Siscoserv, das cobranças de demurrage.

A classificação da cobrança de sobre-estadia de contêineres (demurrage) como parte do serviço de transporte deu-se de maneira oposta aos entendimentos tidos até então e acarretará algumas consequências relevantes.

Isto porque, em primeiro lugar, a Solução de Consulta respondida pela Cosit tem efeito vinculante perante a Receita Federal do Brasil e surte efeitos perante terceiros (artigo 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.396/2013). (19)

Observa-se, portanto, que a RFB tem um papel fundamental para esta questão. O artigo 16 da Lei nº 9.779, de 1999 prescreve que compete à RFB dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para seu cumprimento.

Diante da competência que é dada à RFB, o sujeito passivo está sujeito às penalidades dispostas no artigo 57 da Medida Provisória 2158-35 de 24 de agosto de 2001,  que passou a vigorar com as seguintes alterações dadas pela Lei nº 12.873/13, caso deixe de apresentar o demonstrativo ou escrituração digital exigidos fora dos prazos fixados declaração ou que os apresente com incorreções ou omissões.

Esquematize-se as penalidades: (20)

 

INFRAÇÃO

VALOR

Apresentação dos documentos fora do prazo – pessoa jurídica optante do lucro presumido.

R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário ou fração. Redução de 50% caso apresente fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento fiscal.
Apresentação dos documentos fora do prazo – pessoa jurídica optante do lucro real ou tenham optado pelo autoarbitramento. R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês-calendário ou fração. Redução de 50% caso apresente fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento fiscal.
Não atendimento à intimação da RFB para apresentar os documentos ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal. R$ 1.000,00 (mil reais) por mês-calendário. Redução de 70% (setenta por cento) para pessoa jurídica optante do Simples.
Apresentar declaração, demonstrativo ou escrituração digital com informações inexatas, incompletas ou omitidas.

3% (três por cento) sobre o faturamento do mês anterior ao da entrega da declaração, demonstrativo ou escrituração equivocada (mínimo superior a R$ 100,00 (cem reais) reais). Redução de 70% (setenta por cento) para pessoa jurídica optante pelo Simples.

 

Outro ponto de extrema relevância é a possibilidade de revogação da isenção da cobrança do Imposto de Renda das operações de transporte – frete – em caso de descumprimento da obrigação acessória o que, ao que é possível notar, acarretará em prejuízos financeiros ainda mais gravosos aos indivíduos do comércio exterior.

Além disso, assim como ocorreu com a classificação da demurrage como parte do frete, certamente, mais novidades virão por parte da RFB no tocante à tributação dessas operações. Destaque-se que, diferente de outros países, temos no Brasil o Fisco atuando como Aduana.

Os principais tributos que incidem na importação de serviços prestados por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior: IOF – Decreto nº 6.306, DOU, 17 dez. 2007; ISSQN – Lei Complementar nº 116, DOU, 01 ago. 2003.

Engana-se, achando que esta classificação não vai refletir no cruzamento de dados pelo Fisco.

Por fim, não menos importante, é o Banco Central do Brasil, que vai buscar visualizar os fechamentos de câmbio de forma a separar mercadorias de fretes – RMCCI (Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais). (20)

 

5. CONCLUSÃO

O entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência classifica a demurrage como indenização pré-fixada, no entanto com a insegurança jurídica após a publicação da Solução de Consulta da RFB, o contribuinte poderá impugnar esta solução no Judiciário. Fonte da imagem: Saber Previdenciário.

 

Pelo exposto, após detida análise acerca da natureza jurídica da cobrança de demurrage, resta evidente que, ao contrário do afirmado na Solução de Consulta Cosit nº 108-2017, a sobre-estadia de contêiner não deriva do contrato de fretamento, ou seja, não poderia ser reconhecida como parte do transporte aquaviário pelo judiciário brasileiro – tampouco pelo estrangeiro.

Sobre-estadia de contêiner decorre do excesso de tempo de disposição do contêiner em posse do consignatário da mercadoria.

Esclarece-se que, buscando evitar incidência de demurrage, contrata-se o free time de forma que seja suficiente para o recebimento e liberação da carga e devolução dos contêineres ao transportador marítimo.

Este acordo de dias livres tem amparo contratual e trata-se de condição pela qual se paga; na qual a demurrage é cobrada, em regra, sob forma de adesão.

Neste sentido, sobre a natureza jurídica da cobrança da sobre-estadia de contêiner (demurrage), observa-se a existência de entendimentos minoritários no sentido de se tratar de cláusula penal moratória e entendimentos majoritários consolidados que entendem ser indenização pré-fixada, sustentada na média de danos que o armador terá com indisponibilidade do contêiner por tempo excessivo.

Outrossim, no sentido oposto àquele já discutido, a RFB, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 108-2017, entendeu que demurrage é parte do transporte aquaviário, sendo necessário seu registro no Siscoserv.

Essa necessidade de registro no Siscoserv acarreta  consequências de grande relevância no cenário da importação nacional, tais como multas em caso de descumprimento ou atraso, incidências de impostos – como revogação da isenção do Imposto de Renda dos fretes – e mais novidades virão por parte da RFB no tocante à tributação dessas operações.

Os principais tributos que incidem na importação de serviços prestados por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior são o IOF – Decreto nº 6.306, DOU, 17 dez. 2007; o ISSQN – regulamentado pela Lei Complementar nº 116, DOU, 01 ago. 2003.

Nesse ambiente de total insegurança jurídica, o contribuinte poderá escolher uma das três opções, quais sejam:

 

(i) impugnar tal solução no judiciário, a fim de obter decisão para não cumpri-la;
(ii) omitir os dados e aguardar um procedimento administrativo da Receita;
(iii) cumprir a solução e informar a demurrage no Siscoserv.

 

Em suma, a natureza jurídica da demurrage há tempos já é discutida, sendo consolidado o entendimento de ser indenização pré-fixada, razão pela qual mostra-se, data venia, equivocada a análise do Fisco Federal na Solução de Consulta Cosit nº 108-2017, a qual possui efeito vinculante e acarretará relevantes consequências para o mercado das importações nacionais.


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Loren Tazioli Engelbrecht Zantut é advogada atuante na área de Direito Aduaneiro e Tributário. Mestranda bolsista PROSUP-CAPES no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC, Graduada em Direito e Administração pela mesma instituição.

 

 

 

 

Artur Saviano Neto é operador de Comércio Exterior, com experiência de dezesseis anos na área aduaneira, especialmente desembaraço aduaneiro e logística, Graduado em Direito (2017), pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC.



REFERÊNCIAS

CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino. Marinha mercante brasileira: longo curso, cabotagem de (in) conveniência. São Paulo, Aduaneira, 2013

PIMENTEL, Arthur. A informação no Comércio Exterior Brasileiro: Siscoserv: a Vez do Brasil. São Paulo: Aduaneiras, 2013, p. 116. A Logística no Comércio Exterior Brasileiro – Capítulo 3.

CORTIÑA LOPEX, José Manoel. Comércio exterior competitivo. 4º Ed. São Paulo, Aduaneiras, 2010, p.459-460

OCTAVIANO MARTINS, Eliane Maria. Curso de Direito Marítimo. Volume II: vendas marítimas. 2º Ed. Barueri. Manole, 2013

COLLYER, Wesley O. Direito Marítimo Made in Brasil. Org. Osvaldo Agripino de Castro Júnior. São Paulo. Lex Editora, 2007, p.215-229

SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação – marítima e aérea. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 255.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012

NOTAS

(01) FONSECA, Roberto Giannetti da. Brasil, isolado ou integrado? A hora da decisão. Revista Brasileira de Comércio Exterior: A revista da FUNCEX, Rio de Janeiro, v. 119, jun. 2014. Trimestral.

(02) BRASIL. Coordenação-geral de Tributação – Receita Federal do Brasil. Solução de Consulta nº 108-2017, 9ª Rf. Relator: Auditor-Fiscal José Fernando Huning. Santa Catarina, SC, 03 de fevereiro de 2017. 9ª RF,

(03) CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino. Marinha mercante brasileira: longo curso, cabotagem de (in) conveniência. São Paulo, Aduaneira, 2013

(04) PIMENTEL, Arthur. A informação no Comércio Exterior Brasileiro: Siscoserv: a Vez do Brasil. São Paulo: Aduaneiras, 2013, p. 116. A Logística no Comércio Exterior Brasileiro – Capítulo 3.

(05) DALSTON, César Oliver; OLIVEIRA, Vivian. Comércio exterior de serviços: SISCOSERV e fretes. Revista Brasileira de Comércio Exterior: A revista da FUNCEX, Rio de Janeiro, v. 125, out. 2015. Trimestral.

(06) BRASIL. Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011. Institui o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra); dispõe sobre a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) à indústria automotiva; […]; e dá outras providências. Lei. Brasília, 14 dez. 2011.

(07) ARLINDO, Júnior; RAMOS, Rogério. SISCOSERV: Sistema Integrado de Comércio Exterior, intangíveis de outras operações que produzam variação do patrimônio. 2º Ed. São Paulo. IOB Folhamatic, 2014, p.65.

(08) MDIC. Manual do Módulo Venda / Aquisição. 11. ed. Brasília: Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, 2016. Disponível em: <http://www.mdic.gov.br/images/REPOSITORIO/scs/decin/Siscoserv/11aEdicaoManualModuloVenda_versaofinal.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2017.

(09) CORTIÑA LOPEX, José Manoel. Comércio exterior competitivo. 4º Ed. São Paulo, Aduaneiras, 2010, p.459-460

(10) COELHO, Wagner Antônio. Contêiner: Aspectos históricos e jurídicos. Itajaí: Univali, 2011.

(11) OCTAVIANO MARTINS, Eliane Maria. Curso de Direito Marítimo. Volume II: vendas marítimas. 2º Ed. Barueri. Manole, 2013

(12) COLLYER, Wesley O. Direito Marítimo Made in Brasil. Org. Osvaldo Agripino de Castro Júnior. São Paulo. Lex Editora, 2007, p.215-229

(13) SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação – marítima e aérea. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 255.

(14) VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012

(15) BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil Brasileiro.

(16) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo nº 0579, Resp 1.286.209-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Julgado em 8/3/2016, Dje 14/3/2016. Direito Civil. Sobre-estadia (demurrage) no Caso de Apreensão de Contêiner Pela Alfêndega. Brasília: Stj.

(17) SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº 1015480-76.2014.8.26.0562, 17ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Afonso Bráz. São Paulo, SP, 23 de fevereiro de 2015. Apelação Cível. São Paulo, 23 fev. 2015.

(18) OCTAVIANO MATINS, Eliane Maria. Curso de direito matítimo, volume II. Barueri, SP, Manole, 2008. P.349.

(19) RFB. Instrução Normativa nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Dispõe sobre o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária e aduaneira e à classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Brasília, DF, 17 set. 2013. Salienta-se, contudo, que somente as soluções de consulta respondidas pela COSIT tem efeito vinculante e não de qualquer outro órgão.

(20) BRASIL. Lei nº 12.766, de 27 de dezembro de 2012. Altera as Leis nos 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, para dispor sobre o aporte de recursos em favor do parceiro privado, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 12.058, de 13 de outubro de 2009, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.420, de 10 de abril de 2002, 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.602, de 12 de dezembro de 2002, e 9.718, de 27 de novembro de 1998, e a Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e dá outras providências.

(21) BACEN. Circular 3.672 – Atualização 62 em vigor de 24.10.2013 a 02.02.2014, de 23 de outubro de 2013. Regulamento do Mercado de CÂmbio e Capitais Internacionais. Revogada pela Circular 3.691. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/Rex/RMCCI/port/rmcci.asp?idpai=RMCCI>. Acesso em: 07 mar. 2017.

 

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