Você sabe o que é Compliance?

Que a discussão sobre Compliance no Brasil torna-se cada vez mais urgente e este assunto não pode ser ignorado?

Que a pessoa jurídica omissa com relação às políticas de controle e seus dirigentes serão responsabilizados por ação ilícita conforme a Lei n° 12.846/13?

Que, além de aplicação de multas altíssimas, a Lei obriga a publicação das decisões condenatórias com sérios danos à imagem e finanças das empresas?

Que a nova Lei estadual n° 7.753/2017, publicada em 18/10/2017, tornou obrigatório o Programa de Integridade (Compliance) contra corrupção para as empresas contratadas pelo poder público do Estado do Rio de Janeiro?

Então continue lendo este artigo que pretende abordar, de forma dinâmica e de fácil leitura, os principais pontos relativos ao Compliance, a importância desta política para as empresas e os aspectos relevantes das leis anticorrupção americanas e nacionais.

Além destes esclarecimentos, para melhor entendimento da matéria, apresentamos uma breve abordagem sobre Governança Corporativa, Ética, Corrupção, Suborno ou Propina, sem a pretensão de esgotar o tema.

Boa leitura!

 

1. INTRODUÇÃO AO COMPLIANCE

          A cultura de integridade deve estar presente em todas as atividades e segmentos de mercado. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Embora o assunto não seja novo, o termo “Compliance ” ganhou maior evidência no Brasil nos últimos anos, principalmente devido aos escândalos envolvendo corrupção de empresas, políticos e órgãos públicos.

É importante ressaltar que a Política de Compliance não atende somente empresas de médio ou grande porte.  A cultura de integridade deve estar presente em todas as atividades e segmentos de mercado, pois orienta as pessoas jurídicas em suas estratégias de negócios e crescimento das empresas.

Uma empresa reconhecidamente ética possui vantagem competitiva, pois clientes, fornecedores, funcionários e acionistas preferem fazer negócios com parceiros confiáveis.

Infelizmente a maior parte das empresas ainda não possui a cultura de Compliance incorporada em sua organização e não percebeu as inúmeras vantagens do estabelecimento do programa.

A corrupção custa caro!

 

2. A ORIGEM DO COMPLIANCE

A expressão Compliance teve origem nos Estados Unidos no final do século XX com a criação das Agências Reguladoras, uma delas a FDA. Fonte da imagem: National Technology.

 

Com origem no verbo inglês “to comply”, a expressão Compliance significa cumprir, executar, satisfazer, realizar, agir de acordo e estar “em conformidade” com a regra.

Esta expressão teve origem nos Estados Unidos, no final do século XX, com a criação das Agências Reguladoras, uma delas a FDA – Food and Drug Act em 1906, que criou um modelo de fiscalização centralizado para as atividades de saúde alimentar e comércio de medicamentos.

O avanço do Compliance seguiu com o incremento das políticas financeiras para maior estabilidade e segurança, com a criação, em 1913, do Banco Central dos EUA (Federal Reserve System).

Em 1977 foi promulgada a lei anticorrupção americana, o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), que obrigava as empresas a manter livros e registros de acordo com as transações efetuadas e controles internos.

Em 1991 foi publicado o documento Diretrizes Federais para a Coordenação de Organizações pela Comissão de Penas dos EUA, com os elementos específicos para um programa de Compliance e Ética.

De acordo com este documento, as empresas que apresentarem Programa de Compliance terão o benefício de redução de penas.

 

3. DEFINIÇÃO DE COMPLIANCE

A Política de Compliance é responsável por garantir o cumprimento das exigências legais e procedimentos corporativos estabelecidos pelas empresas e instituições. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Compliance é definido como o conjunto de disciplinas para fazer cumprir as leis, normas, políticas internas, regulamentos, diretrizes, padrões e procedimentos estabelecidos para o negócio da instituição ou empresa.

Também é relativo a atividades, produtos, processos, missão da empresa, direcionamento estratégico e diretrizes estabelecidas para governança corporativa.

A Política de Compliance é responsável por garantir o cumprimento das exigências legais e procedimentos corporativos estabelecidos pelas empresas e instituições.

Visa detectar e combater infrações à lei e evitar desvios independente do porte ou estrutura de uma organização.

Esta política precisa ser efetiva e atuante, não apenas um “programa de papel” colocado à disposição da sociedade por empresas públicas ou privadas e precisa ser disseminada na organização a partir do alto escalão.

 

4. O PROGRAMA DE COMPLIANCE

O Programa de Compliance é relativo à prevenção de fraudes, exposição negativa da imagem por corrupção, assédio moral, condutas antiéticas, impactos ambientais e outras falhas de procedimento. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O Programa de Compliance é relativo à prevenção de fraudes, exposição negativa da imagem por corrupção, assédio moral, condutas antiéticas, impactos ambientais e outras falhas de procedimento.

Abrangem normas relativas à diversas áreas do Direito, inclusive controle de exportações e importações, Direito Aduaneiro, Direito Ambiental, sanções econômicas e antilavagem de dinheiro (regras AML).

Nos Estados Unidos, a Lei de Sigilo Bancário determina as diretrizes para as empresas norte-americanas sobre antilavagem de dinheiro com relação a atividades suspeitas, fraude de títulos e financiamento ao terrorismo.

Também nos Estados Unidos, o FINRA (Financial Industry Regulatory Authority) ou Autoridade Reguladora do Setor Financeiro, estabelece padrões mínimos para um Programa de Compliance.

Segundo a regra FINRA n° 3310, um Programa de Compliance deve incluir os seguintes princípios básicos:

 

a) aprovação por escrito da alta direção;
b) garantir a detecção e denúncia de atividades suspeitas;
c) estar em conformidade com as regras;
d) possuir um Programa de Identificação de Clientes (CIP);
e) deve ser testado para garantir a correta implementação do programa;
f) deve manter formação contínua aos envolvidos no programa.

 

No Brasil, a Lei n° 12.683/2012 (que alterou a Lei n° 9.613/1998 de Lavagem de Dinheiro) visa tornar mais eficiente a ação penal para os crimes de lavagem de dinheiro e estabelece que determinadas pessoas jurídicas devem adotar políticas, procedimentos e controles internos para um programa de Compliance Antilavagem.

De acordo com as principais diretrizes internacionais, um Programa de Compliance eficiente deve estabelecer: o envolvimento da alta administração, políticas e procedimentos internos, códigos de ética, medidas disciplinares, autonomia e recursos para a área de Compliance.

Além disso, garantir a comunicação, treinamento, canais de denúncia, investigações internas, análise periódica de riscos, melhoria contínua, registros contábeis e controles internos, diligência na contratação de terceiros e em processos de fusões e aquisições.

Desta forma, podemos admitir que um Departamento de Compliance possui inúmeras funções, atuando na política interna da empresa e no monitoramento de atividades para garantir o cumprimento de todas as leis e regras aplicáveis, para manutenção da integridade e reputação da instituição.

Os custos que envolvem a manutenção de um Programa de Compliance são bem menores se comparados aos custos por não-conformidade, que envolvem multas monetárias pesadas, sanções legais e danos à imagem.

Os profissionais responsáveis por administrar um Programa de Compliance são denominados Compliance Officer, cabendo à estes o desenvolvimento e coordenação de todas as políticas inerentes ao controle e auditorias necessárias ao programa.

 

5. O COMPLIANCE NO BRASIL

O primeiro guia brasileiro visando o combate à corrupção e integridade de suas atividades foi publicado em 2009 pela CGU e o Instituto Ethos. Fonte da imagem: US Passport Service Guide.

 

O primeiro guia brasileiro com orientações sobre como as empresas brasileiras poderiam desenvolver seus procedimentos, visando o combate à corrupção e integridade de suas atividades foi publicado em 2009 pela CGU (Controladoria-Geral da União) e o Instituto Ethos.

Na sequência, a Lei n° 12.846/2013 (Lei da Empresa Limpa) estabeleceu a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, com multas de até 20% sobre o faturamento bruto anual.

O Decreto n° 8.420/2015, que regulamentou a Lei da Empresa Limpa, estipulou que pessoas jurídicas que possuírem e aplicarem um Programa de Integridade (Compliance) podem receber até 20% de desconto no valor das multas aplicadas.

Em Abril de 2015, a CGU estabeleceu, através da Portaria n° 909/2015, os critérios de avaliação dos Programas de Integridade (Compliance) das empresas como requisito para concessão de redução das multas.

Estes critérios são:

 

a) comprovar que o programa foi elaborado de acordo com as características da empresa (perfil de atuação, tamanho e posicionamento de mercado);
b) comprovar o histórico de aplicação do programa e resultados obtidos em atos lesivos;
c) demonstrar a aplicação do programa nos atos lesivos com prevenção contra dano maior ou reparação de dano causado.

 

6. GOVERNANÇA CORPORATIVA

A Governança Corporativa constitui o conjunto de processos, políticas, leis e regulamentos para regulamentação da administração e controle das empresas. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Também conhecida como governo das sociedades ou das empresas, a Governança Corporativa constitui o conjunto de processos, políticas, leis e regulamentos para regulamentação da administração e controle das empresas.

Inclui estudo das relações dos stakeholders (principais agentes intervenientes essenciais ao planejamento estratégico dos negócios) e os objetivos da empresa.

Os principais agentes são a alta administração, os acionistas, o conselho de administração ou conselho consultivo (para orientação nas tomadas de decisão) e instituições reguladoras (como o Banco Central e Comissão de Valores Imobiliários).

Assim, governança corporativa pode ser definida como um sistema onde empresas e organizações são dirigidas e monitoradas, aprimorando os processos de administração.

Aplica-se para as tomadas de decisão estratégicas e quaisquer assuntos entre sócios e diretoria, na emissão de relatórios periódicos e aplicação de auditorias, criação de diretorias e respectivas ferramentas de gestão.

As práticas de governança corporativa incluem valores como responsabilidade, transparência, ética, equidade, eficiência e responsabilidade corporativa.

Estabelece hierarquias claras, definição de prioridades, acompanhamento de projetos, planos de ação para metas e indicadores.

Empresas com práticas de governança corporativa possuem vantagem competitiva por demonstrar maior transparência e segurança de seus negócios, sendo preferidas no mercado para análise de riscos e retorno de investimentos.

 

7. ÉTICA E SEU RELACIONAMENTO COM O COMPLIANCE

Ética são princípios e valores universais, duradouros e afirmativos (virtudes) sobre o que “fazer” e o que “não fazer”, como honestidade e responsabilidade. Fonte da imagem: CNN iReport.

 

Compliance está relacionado à Ética cuja palavra é derivada do grego (éthos) e significa “aquilo que pertence ao caráter”, a “propriedade do caráter”.

Podemos considerar que Ética são princípios e valores universais, duradouros e afirmativos (virtudes) sobre o que “fazer” e o que “não fazer”, como honestidade e responsabilidade.

Em sentido mais amplo, implica em princípios e valores que orientam uma conduta moral.  Em sentido mais restrito, Ética pode ser definida como um conjunto de regras de conduta aplicáveis a certos grupos sociais e profissões, como médicos, advogados, empresários e políticos.

Ser ético é cumprir valores estabelecidos, agir dentro dos padrões e não prejudicar o próximo.

A ética profissional pressupõe o conjunto de normas para formação da consciência profissional, o padrão ou código ético.

É comum ouvir as expressões “ética médica”, “ética jurídica”, “ética esportiva”, “ética empresarial” e a existência dos Códigos de Ética Profissional, com as diretrizes de comportamento relacionadas a cada profissão ou conduta no serviço público.

A ética empresarial é representada pelos valores que regem a empresa, com orientações para ações dos funcionários e tomadas de decisão.  Visa influenciar a estratégia e estrutura das operações da empresa com relação ao seu público – clientes, fornecedores, funcionários, etc.

As vantagens de uma empresa ética incluem a preferência de clientes, fornecedores e demais prestadores de serviço, com celebração de ótimas parcerias, a satisfação e produtividade de funcionários, com atração e retenção de talentos.

Além disso, também a valorização de ações das empresas com capital aberto e redução de problemas jurídicos e riscos de fraudes.

 

8. CORRUPÇÃO

O conceito de corrupção diz respeito à prática de atos ilícitos contra o patrimônio público, com desvio de recursos para a realização de outras finalidades que não sejam o favorecimento da sociedade e em desvio da lei. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Do latim corruptus, Corrupção ou corrompimento significa “ato de quebrar aos pedaços” e está relacionado à decomposição ou deterioração de algo.

O conceito de corrupção diz respeito à prática de atos ilícitos contra o patrimônio público, com desvio de recursos para a realização de outras finalidades que não sejam o favorecimento da sociedade e em desvio da lei.

É o abuso de poder ou autoridade para obter vantagens para si e caracteriza-se pelo ato de corromper alguém ou algo para obtenção de vantagens de forma ilícita ou ilegal, considerado crime grave em vários países.

De acordo com o professor de política Stephen D. Morris, “a corrupção política é o uso ilegítimo do poder público para beneficiar um interesse privado” e atingiu escala mundial com o avanço da globalização e intensificação das relações internacionais.

A corrupção está presente nas relações sociais humanas e não somente na política e “é uma degradação dos costumes sociais” (Bastos, 2014, 69) enquanto Compliance incorpora princípios de integridade e conduta ética.

A corrupção ativa corresponde ao oferecimento de vantagem indevida a funcionário público em troca de algum benefício e a corrupção passiva quando a vantagem é requisitada pelo próprio funcionário público.

Importante ressaltar que o simples ato de oferecer proposta ilícita é suficiente para caracterizar o crime de corrupção, não sendo necessário o aceite da outra parte.

Corrupção sistêmica é a prática generalizada, principalmente envolvendo o governo e grandes empresas como prática rotineira e normal, tornando-se parte do sistema.

A corrupção não é uma prática de determinada região, estado ou partido.  É um fenômeno social, político e econômico que manifesta-se de diversas formas nas falhas das instituições.

 

9. SUBORNO ou PROPINA

O Suborno consiste na oferta, doação, recebimento de algo de valor ou troca de tratamento favorável por uma empresa, autoridade oficial ou funcionário público. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O crime de Suborno é a forma mais comum de corrupção.

Consiste na oferta, doação, recebimento de algo de valor ou troca de tratamento favorável por uma empresa, autoridade oficial ou funcionário público.

Também conhecido como Propina, pode ser apresentado de várias formas, como pagamento em espécie ou oferecimento de objetos de valor ou serviços, tais como presentes, entretenimento e favores pessoais.

Neste sentido, enquadram-se os superfaturamentos de obras públicas exercido por políticos com influência na administração de empreiteiras contratadas para a prestação dos serviços com danos à economia da sociedade.

O suborno também caracteriza-se com oferta de emprego para familiares, pagamento ou reembolso de despesas de viagem (inclusive para familiares e despesas “extras”) e perdão de dívidas, dentre outros favorecimentos.

Subornos, comissões ou promessas com o objetivo de influenciar uma ação ou inação de um servidor público são atos estritamente proibidos e considerado crime de corrupção ativa conforme artigo n° 333 do Código Penal.

Aplica-se inclusive a intermediários ou representantes, onde parte do pagamento será utilizado para subornar um servidor público em qualquer outra forma.

 

10. FCPA – FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT (LEI ANTI-CORRUPÇÃO AMERICANA)

 

A lei americana anticorrupção (anti-bribery) voltada para o exterior e modelo de lei para vários países, foi promulgada pelo Congresso dos Estados Unidos em 19 de dezembro de 1977. Fonte da imagem: Financial Times.

 

Principal lei americana anticorrupção (anti-bribery) voltada para o exterior e modelo de lei para vários países, foi promulgada pelo Congresso dos Estados Unidos em 19 de dezembro de 1977.

Trata de Práticas de Corrupção no Estrangeiro (“FCPA – Foreign Corrupt Practices Act”) ou simplesmente, é denominada a “Lei” antissuborno americana.

Foi elaborada a partir do Caso Lockheed, fabricante de aviões civis e militares que efetuou pagamento de suborno de US$ 300 milhões entre 1950 e 1970 a diversos países para favorecer a venda de seus aviões (mais de US$ 3,6 bilhões com atualização da moeda).

A FCPA criou sanções penais e civis para funcionários, administradores e representantes de empresas que pratiquem atos de corrupção no estrangeiro.

Tais sanções independem se os atos sejam realizados pelas matrizes ou por respectivas subsidiárias e são extensivas a qualquer pessoa que atue em nome da empresa.

Tem por objetivo a jurisdição não só sobre empresas e cidadãos americanos mas, também, sobre companhias estrangeiras com ações negociadas nos Estados Unidos ou com negócios em território americano.

A lei americana possui duas partes.  A primeira é sobre antissuborno e refere-se aos assuntos relativos aos subornos envolvendo funcionários públicos não americanos.  A segunda é relativa aos registros contábeis e controles internos.

A FCPA define como “servidor público estrangeiro” qualquer servidor ou funcionário de governo não americano ou qualquer departamento, agência ou intermediário de governo não americano, organização pública internacional ou ainda pessoa que atue na função de servidor em nome de agência, departamento ou organização pública.

A FCPA é uma lei criminal com penalidades rigorosas, onde cada violação resulta em multas de valores altíssimos, até dois milhões de dólares americanos.

As pessoas envolvidas em violações à lei podem ser condenadas à prisão por até 5 (cinco) anos e sujeitas a multas de até US$ 250.000 por violação.

Importante ressaltar que na FCPA a empresa não pode pagar multas criminais que sejam aplicadas à seus funcionários ou outras pessoas que a represente.

 

10.1. FCPA e ANTISSUBORNO

Considera-se que para violação da FCPA, uma oferta, esquema ou promessa de pagamento ou oferecimento de qualquer objeto de valor constitui uma violação à lei. Fonte da imagem: PIxabay.

 

Na seção antissuborno, a lei proíbe dar ou oferecer qualquer tipo de valor nas seguintes circunstâncias: a servidores públicos não americanos; com a intenção de obter ou manter negócios; obter vantagem comercial imprópria; e referente a uma transação comercial.

Nesta seção, a lei qualifica como crime que funcionários e representantes que prestem trabalho nos Estados Unidos ou no exterior, efetuem pagamentos internacionais ou ofereçam-se para pagar qualquer tipo de valor, direta ou indiretamente, a qualquer servidor público não americano.

Da mesma forma, qualquer tipo de pagamento a candidato a cargo político não americano ou a qualquer pessoa que atue em nome de uma organização pública internacional, visando obter ou manter vantagem em negócios de forma imprópria.

Considera-se que para violação da FCPA, uma oferta, esquema ou promessa de pagamento ou oferecimento de qualquer objeto de valor constitui uma violação à lei.

O Departamento de Justiça dos EUA (DOJ) possui jurisdição para arbitrar sobre violações da seção antissuborno da FCPA.

Vale ressaltar, porém, que a lei permite pagamentos de facilitação, agilização ou “graxa” como exceção à regra geral sobre pagamentos para servidores públicos não americanos.

Tais pagamentos são caracterizados por pequenos valores para garantir o desempenho de determinadas funções rotineiras do governo, como taxas para emissão de alvarás, licenças, vistos, inspeções contratuais e autorizações de trabalho.

Também é relativo à quaisquer documentos necessários para a realização de negócios no país, inclusive serviços de utilidade pública (luz, água e telefone) e cujo pagamento legal é permitido pela legislação do país não americano.

Embora a FCPA não estipule limites para os pagamentos de facilitação, podem ser considerados suborno caso não sejam devidamente documentados e contabilizados nos livros e registros contábeis.

 

10.2. FCPA – CONTROLES CONTÁBEIS INTERNOS E ESCRITURAÇÃO DE REGISTROS

                      O FCPA exige controles contábeis internos e adequada escrituração dos registros. Fonte da imagem: Pixabay

 

O FCPA exige controles contábeis internos e adequada escrituração dos registros, além de constituir que executivos, diretores, funcionários, representantes, acionistas e subsidiárias instaladas foram dos EUA devem cumprir determinadas exigências.

As principais exigências são: manutenção de livros e registros que reflitam de forma clara e transparente cada transação e manutenção de um sistema de controles contábeis internos.

De acordo com a FCPA, a adequada contabilização das transações aplica-se a todos os documentos originais, inclusive faturas, recibos e relatórios de despesas e não somente com base em livros contábeis.

Tais exigências tem por objetivo evitar que empresas ocultem subornos e para evitar práticas contábeis fraudulentas.

Importante ressaltar que não manter atualizado o sistema de controles internos ou falsificar livros e registros é considerado delito criminal grave nos termos da FCPA.

A partir de julho de 2002 as penas para violações internacionais de registros contábeis podem ser de até 20 anos de prisão, US$ 5 milhões em multas para pessoas físicas e até US$ 25 milhões para pessoas jurídicas.

Violações da FCPA afetam a qualificação de empresas na obtenção de contratos governamentais e licenças de exportação.  Também a exposição negativa por conta de investigação criminal causa danos para as empresas e pessoas envolvidas.

Tais violações também implicam em penalidades civis impostas pela SEC – Securities and Exchange Commission (Comissão de Valores Mobiliários e Câmbio dos EUA).

A SEC possui jurisdição para arbitrar nos termos da FCPA sobre empresas com ações comercializadas em bolsa de valores, obrigando-as a manter registros atualizados sobre ativos da empresa.

Outro ponto importante é que a empresa pode ser penalizada pelo fato de executivos corporativos, gerentes e funcionários terem conhecimento suficiente sobre qualquer violação da FCPA e, de forma deliberada, omitam tal informação por receio de penalidades.  Nestas circunstâncias, a empresa pode ser considerada ciente de transações ilegais.

Importante ressaltar que a cooperação internacional para a aplicação da FCPA facilita a aquisição de documentos, extratos bancários e testemunhos por parte dos promotores públicos americanos a respeito de envolvidos fora dos Estados Unidos.

 

11. A LEI AMERICANA SARBANES-OXLEY ACT (SOX)

O principal objetivo da lei é evitar o esvaziamento dos investimentos financeiros e fuga dos investidores devido à insegurança da governança das empresas americanas. Fonte da imagem Infsec.

 

A Lei Sarbanes-Oxley (abreviada como SOX ou SARBOX) foi aprovada em 30 de julho de 2002 nos Estados Unidos, e possui 11 capítulos e 69 seções.

Foi redigida pelo senador Paul Sarbanes e pelo deputado Michael Oxley e representa a maior reforma no mercado de capitais americano desde a crise financeira de 1929, em razão da série de escândalos financeiros e corporativos nos Estados Unidos.

O maior caso de fraude contábil ocorreu com a empresa Enron (gigante do setor elétrico americano) com dívida de mais de US$ 13 bilhões que levou investidores e fundos de pensão à falência junto com ela.

O principal objetivo da lei é evitar o esvaziamento dos investimentos financeiros e fuga dos investidores devido à insegurança da governança das empresas americanas.

Visa garantir a criação de mecanismos de auditoria e segurança confiáveis nas empresas e conter os riscos aos negócios.  Também evitar fraudes e assegurar meios de identificação para transparência na gestão das empresas.

A SOX aplica-se a todas as empresas, americanas ou estrangeiras, com ações registradas na SEC (Securities and Exchange Comission), equivalente da CVM brasileira.

Torna obrigatória a reestruturação das empresas, dos seus processos para aumentar controles, segurança e transparência na condução de negócios e administração financeira, escriturações contábeis e gestão da divulgação de informações e prazo de armazenagem destas.

Ou seja, a SOX redefine as práticas de Governança Corporativa e empresas com operações financeiras no exterior devem seguir suas diretrizes.

A lei torna diretores executivos (CEO) e diretores financeiros (CFO) explicitamente responsáveis pelo estabelecimento dos controles internos, relatórios financeiros e divulgação de informações.

A SOX considera crime e proíbe a alteração, destruição ou ocultação de qualquer registro cuja intenção seja obstruir ou influenciar investigação sob a jurisdição do governo dos Estados Unidos.

 

                                                                   Senador Paul Sarbanes e Deputado Michael Oxley (fonte Wikipedia).

 

O Artigo 302 da SOX determina que os diretores devem assinar relatórios e garantir a veracidade das demonstrações financeiras, além de declarar a inexistência de fraudes e omissões documentais.

O Artigo 409 da SOX determina a obrigação de divulgação imediata e atualizada de quaisquer informações adicionais referente a mudanças na situação financeira ou operações da empresa.

As penalidades pelo descumprimento da SOX incluem multa de até US$ 1 milhão de dólares e/ou reclusão por até 10 anos nos casos comprovados como não intencionais.

E multa de até US$ 5 milhões de dólares e reclusão por até 20 anos nos casos comprovados de violação de forma intencional.

Para o estabelecimento de normas de controle e a supervisão dos processos de auditoria da SOX foi criado o Conselho de Auditores de Companhias Abertas (PCAOB – Public Company Accounting Oversight Board).

Além das leis americanas mencionadas existem convenções internacionais sobre pagamentos impróprios a servidores públicos, como a Convenção de 1996 negociada com base na OEA (Organização dos Estados Unidos) e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

Também a Convenção de 1998 da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o Combate ao Suborno de Servidores Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, com o objetivo de estender as diretrizes da FCPA a todos os países signatários (parceiros comerciais dos Estados Unidos).

Outros países como Austrália, Canadá, França e Reino Unido também promulgaram leis antissuborno como consequência direta da Convenção da OCDE.

O Brasil ratificou sua cooperação no combate à corrupção com a participação nas convenções citadas.

 

12. A LEI N° 12.846/13 (LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA)

Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Promulgada em 1° de Agosto de 2013, a Lei n° 12.846 é fruto do Projeto de Lei n° 6.826/2010 e é conhecida como Lei Anticorrupção Brasileira ou Lei da Empresa Limpa.

Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

A lei anticorrupção pode ser aplicada pela União, estados e municípios e sua abrangência têm competência inclusive sobre empresas brasileiras que atuam no exterior.

A responsabilização administrativa contra órgão da administração direta é instaurada e julgada  por Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) nos casos de corrupção e com prazo de 180 dias, prorrogáveis.

A competência para julgamento é do Ministro de Estado nos casos contra a Administração Direta e da autoridade máxima da entidade nos casos contra a Administração Indireta.

Foi regulamentada pelo Decreto n° 8.420, de 18 de Março de 2015, e possui cinco pontos distintos:

 

a) Responsabilização Administrativa;
b) Multas;
c) Acordo de Leniência;
d) Programa de Integridade (Compliance);
e) Cadastros Nacionais.

 

12.1 RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participe do ato ilícito. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O artigo 2° estabelece que:

 

“As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativos e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não”.

 

Considerado o artigo mais importante da Lei, prevê a responsabilização objetiva da prática de atos de corrupção em âmbito administrativo e civil, penalizando o agente que praticou o ato.  Extrapola a esfera reparadora e alcança a esfera sancionadora.

O artigo 3° determina que:

 

“A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participe do ato ilícito” e o § 2° estabelece que estes somente serão responsabilizados na medida de sua culpabilidade.

 

Determina que a responsabilização da pessoa jurídica não elimina a possiblidade de responsabilização dos representantes legais (pessoas naturais) da pessoa jurídica, ou seja, seus dirigentes e responsáveis legais.

O artigo 5° relaciona os atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, que atentem contra o patrimônio público, seus princípios ou compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

A lista é extensa e podemos citar:

 

“I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada”, e
“II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei”.

 

Com relação aos contratos e licitações, são atos lesivos: frustrar ou fraudar o caráter competitivo mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente; fraudar licitação pública; obter vantagem ou benefício indevido de modo fraudulento; modificações ou prorrogações de contratos sem autorização em lei.

Também é tipificado como ato lesivo à Lei, dificultar a investigação ou fiscalização dos órgãos financeiros ou agentes públicos das agências reguladoras.

Qualquer pessoa jurídica de direito privado definidas no artigo 44 do Código Civil são consideradas sujeitos ativos para a prática de atos lesivos: associações, fundações, sociedades de qualquer espécie, organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada.

 

12.2 MULTAS

As multas têm um aspecto importante na Lei, a punição da empresa nunca será menor do que o valor da vantagem auferida de forma ilícita. Fonte da imagem: Pixabay.

 

O artigo 6° determina as sanções a serem aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos:

 

I – multa; e
II – publicação extraordinária da decisão condenatória.

 

Estabelece multa no valor de 0,1% até 20% do faturamento bruto anual do último exercício das empresas, anterior à instalação do PAR, excluídos os tributos.  Quando não for possível calcular este faturamento, a multa será de R$ 6 mil até R$ 60 milhões conforme § 4°.

As multas têm um aspecto importante na Lei, a punição da empresa nunca será menor do que o valor da vantagem auferida de forma ilícita.

O cálculo da multa leva em conta a soma dos agravantes (reincidência, tolerância da direção, situação econômica, contrato com órgão lesado, etc.) e deduzidos os atenuantes (comunicação espontânea, existência de programa de integridade, ressarcimento de danos, grau de colaboração, etc.).

O prazo para pagamento integral da multa é de 30 (trinta) dias a partir da aplicação no PAR.  Caso não seja recolhida e comprovado o pagamento à autoridade, o débito será encaminhado para inscrição na Dívida Ativa da União.

O § 5° determina que a publicação extraordinária da decisão condenatória deve ser na forma de extrato de sentença e com custas da pessoa jurídica, nos meios de comunicação de grande circulação na área de atuação da empresa.

Na sua falta, a publicação deverá ser de circulação nacional, com afixação de edital por prazo mínimo de 30 (trinta) dias na própria empresa e locais de exercício de sua atividade, de modo visível ao público, assim como no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.

Esta sanção é extremamente prejudicial para a pessoa jurídica e visa dar publicidade sobre as investigações e seus resultados.

O artigo 7° estabelece que serão levados em consideração na aplicação das sanções, a gravidade da infração, a vantagem auferida ou pretendida, consumada ou não, o grau ou perigo da lesão, o efeito negativo decorrente da infração, a situação econômica do infrator, a cooperação deste nas investigações, a existência e aplicação efetiva de códigos de integridade, ética e conduta, e o valor dos contratos mantidos com a parte lesada.

Vale ressaltar que este artigo 7° estabeleceu uma das principais mudanças nas empresas, a necessidade de existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade (Compliance) e auditoria.

A lei exige canais de prevenção e repressão para condutas lesivas, com a fiscalização da pessoa jurídica em três níveis de relacionamentos: interno, com outras pessoas jurídicas e com o estado.

Também estabelece o incentivo à denúncia de irregularidades, com a criação de estrutura para que os integrantes das empresas possam identificar e coibir atos de corrupção, através de treinamentos contínuos e cultura empresarial ética.

 

12.3 ACORDO DE LENIÊNCIA

O acordo de leniência visa a colaboração das empresas nas investigações e processos, para identificação de outros envolvidos na infração, obtenção de informações e documentação para comprovação dos atos ilícitos. Fonte da imagem: PIxabay.

 

Com origem nos Estados Unidos em 1978, os acordos de leniência foram adotados por diversos países e também são denominados “delação premiada”

O acordo de leniência visa a colaboração das empresas nas investigações e processos, para identificação de outros envolvidos na infração, obtenção de informações e documentação para comprovação dos atos ilícitos.

Conforme o artigo 16°, para o acordo de leniência a empresa precisa:

 

a) manifestar seu interesse de cooperação;
b) cessar completamente seu envolvimento na infração;
c) admitir sua participação na infração;
d) reparação integral do dano causado.

 

Como benefício, a celebração do acordo de leniência possibilita a redução da multa em até 2/3, isenções de proibição no recebimento de incentivos ou empréstimos e isenção da obrigatoriedade de publicação de sua punição.

O acordo de leniência, porém, não isenta a empresa autuada da reparação do dano causado e ainda estabelece a obrigação de adotar, aplicar ou aperfeiçoar seu programa de integridade, ou seja, sua Política de Compliance.

Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos.

No Brasil as pessoas jurídicas envolvidas em atos ilícitos precisam ter certeza de que não ficarão impunes, para estimular a celebração de acordos de leniência para obtenção de informações e identificação de outros envolvidos em atos de corrupção.

 

12.4 PROGRAMA DE INTEGRIDADE (COMPLIANCE)

 

O Programa de Integridade ou Compliance deve corresponder à atividade exercida por cada pessoa jurídica, confiável e efetivo, com sistema de auditoria interna, aplicável a todos os colaboradores inclusive alta direção, disseminado na corporação e deve possuir um canal de denúncia.

Deve seguir os parâmetros estabelecidos pelo Decreto n° 8.420/15, artigos 41 e 42, dentre os quais: comprometimento da alta direção, padrões de conduta, códigos de ética, política de integridade aplicados a todos os empregados e terceiros, treinamentos periódicos, análise periódica de riscos, registros contábeis completos e precisos, controles internos, relatórios e demonstrações financeiras confiáveis.

O Programa de Integridade (Compliance) também deve estabelecer procedimentos para prevenção de fraudes em processos licitatórios e contratos administrativos com o setor público, e a independência da autoridade de Compliance na fiscalização do programa na empresa.

Incluem-se no Programa de Integridade, canais de denúncia de irregularidades amplamente divulgados aos funcionários e terceiros, com proteção aos denunciantes de boa-fé, medidas disciplinares, remediação dos danos gerados, medidas para interrupção de irregularidades ou infrações, fiscalização de fusões, aquisições e reestruturações societárias, além de transparência com relação a doações para partidos e candidatos políticos.

Importante frisar que de acordo com o artigo 41, o Programa de Integridade (Compliance) deve acompanhar o desenvolvimento da empresa e ser eficaz, alinhado com a cultura de combate à corrupção.

 

12.5 CADASTROS NACIONAIS

 

As empresas envolvidas em fraudes são cadastradas no CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas Suspensas e no CNEP – Cadastro Nacional de Empresas Punidas, perfazendo a relação de pessoas jurídicas, em âmbito nacional, punidas com base na Lei Anticorrupção e sobre eventuais acordos de leniência.

As penalidades decorrentes destes cadastros são: suspensão temporária de participação em licitações e declaração de inidoneidade (para licitação ou contratação pela administração pública, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios).

O Sistema Integrado de Registro tem por objetivo a publicação dos dados das sanções no Portal da Transparência do Governo Federal conforme determinação da Lei e disponibilizado pela CGU (Controladoria-Geral da União) para consulta.

De acordo com a Lei, todos os órgãos e entidades públicos dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e de governos municipais, estaduais e federais têm a obrigação de manter o Cadastro atualizado.

 

13. O COMBATE À CORRUPÇÃO NO BRASIL

A Lei Anticorrupção também trouxe novidades como a criação de Programas de Compliance e possibilidade de acordo de leniência, inclusive com aplicação da dissolução compulsória da pessoa jurídica em esfera judicial. Fonte da imagem: Coluna Italo.

 

Apesar da presente Lei Anticorrupção, o combate à corrupção não é novidade no ordenamento jurídico nacional, com várias leis sobre o tema, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92), Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93), Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n° 9.613/98 e Lei n° 10.467/02, modificada pela Lei n° 12.683/12), Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n° 9.784/99), Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/00), Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n° 135/10) e Lei Antitruste (Lei n° 12.529/11).

A diferença da Lei Anticorrupção com relação às demais é que esta destina-se ao corruptor do setor privado.  Em conjunto com as outras leis, penalizam tanto a autoridade pública quanto a empresa e seus representantes.

A Lei Anticorrupção também trouxe novidades como a criação de Programas de Compliance e possibilidade de acordo de leniência, inclusive com aplicação da dissolução compulsória da pessoa jurídica em esfera judicial.

A prática da corrupção custa caro ao país, com custo médio entre 1,38% a 2,3% do PIB, ou seja, em torno de R$ 50 bilhões ao ano conforme relatório do Departamento de Competitividade e Tecnologia (DECOMTEC) da Fiesp.

Além deste custo econômico, existe o custo social com baixo índice de desenvolvimento humano e deficiência dos serviços básicos que deveriam ser prestados à sociedade – educação, saúde e segurança, dentre outros.  É necessário resguardar a igualdade e justiça social.

Como agravante, o Brasil foi eleito o 4° país mais corrupto do mundo segundo o índice de corrupção do Fórum Econômico Mundial em Outubro/2016, atrás apenas do Chade (África), da Bolívia e Venezuela, que lidera o ranking.

Entre as dez nações mais corruptas, cinco são latino-americanas. Razão pela qual a corrupção é considerada o maior problema da América Latina.

 

14. A OBRIGATORIEDADE DO COMPLIANCE NO RIO DE JANEIRO

A Lei n° 7.753/2017 publicada em 18/10/2017 tornou obrigatório o Programa de Integridade (Compliance) contra corrupção para as empresas contratadas pelo poder público do Estado do Rio de Janeiro e entra em vigor 30 dias após sua publicação. Fonte da imagem: BBC.

 

A Lei n° 7.753/2017 publicada em 18/10/2017 tornou obrigatório o Programa de Integridade (Compliance) contra corrupção para as empresas contratadas pelo poder público do Estado do Rio de Janeiro e entra em vigor 30 dias após sua publicação.

A lei é válida para as novas contratações a partir desta data para valores de licitação de concorrência acima de R$ 1,5 milhão para obras e serviços de engenharia e acima de R$ 650 mil para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, com prazo contratual igual ou maior que seis meses.

Os valores estabelecidos serão atualizados pela UFIR-RJ (Unidade de Fiscal de Referência) sempre em 1° de Janeiro de cada exercício posterior a 2018.

O artigo 1° estabelece a “exigência do Programa de Integridade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro”.

De acordo com o § 1°, a Lei aplica-se às sociedades empresárias e às sociedades simples, independente da forma de organização ou modelo societário, às fundações, associações de entidades ou pessoas, sociedades estrangeiras com sede, filial ou representação no território brasileiro, ainda que temporariamente.

O artigo 2° estabelece os objetivos da exigência da implantação do Programa de Integridade, como proteger a administração pública estadual de atos lesivos, dos prejuízos financeiros decorrentes de irregularidades, dos desvios de ética e conduta, das fraudes contratuais e garantir a execução de contratos conforme regulamentação.

Também espera-se com a nova Lei prover maior segurança e transparência nos contratos, qualidade nas relações e redução de riscos inerentes.

O artigo 3° define o Programa de Integridade sob as mesmas diretrizes da Lei Anticorrupção n° 12.846/13, como um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, aplicação dos códigos de ética e conduta, políticas para detecção de desvios, fraudes e atos ilícitos praticados contra a administração pública do Estado do Rio de Janeiro.

Da mesma forma o artigo 4° é referente à avaliação da existência e aplicação do Programa com determinados parâmetros, tais como o comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, padrões de conduta aplicáveis a todos os funcionários e terceiros, treinamentos periódicos do programa, análise de riscos, registros contábeis e controles internos, prevenção de fraudes e ilícitos, canais de denúncia e os demais requisitos estabelecidos na Lei Anticorrupção.

O artigo 5° estabelece que o prazo para implantação do Programa de Integridade por parte da pessoa jurídica é de 180 dias corridos a partir da data da celebração do contrato e os custos resultantes serão da empresa contratada, sem ressarcimento do órgão contratante.

O artigo 6° estabelece multa de 0,02% por dia sobre o valor do contrato, limitado a 10% deste valor, por descumprimento da exigência prevista nesta Lei.

Cessa a aplicação de novas multas com o cumprimento da legislação porém não cabe ressarcimento pelas penalidades aplicadas.

O artigo 8° determina que o não cumprimento da exigência no período contratual impossibilita a contratação da empresa até a regularização da situação.

De acordo com o artigo 10, a empresa que efetivamente possuir um Programa de Integridade implantado no momento da contratação, deverá apresenta-lo nos termos do 4° da presente lei.

O artigo 11 instrui que caberá ao Gestor de Contrato da administração pública a fiscalização da implantação dos mencionados programas e aplicabilidade da lei.

 

15. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Programa de Compliance é requisito indispensável nas organizações para prevenir condutas antiéticas, fraudes, exposição negativa da imagem da empresa e falhas de procedimento. Fonte da imagem: PIxabay.

 

A corrupção custa caro. Empresas e funcionários envolvidos em qualquer ato ilícito precisam ser identificados, investigados e multados ou presos conforme a lei.

Uma empresa ética compensa pois clientes, fornecedores, funcionários e acionistas insistem em fazer negócios com parceiros confiáveis.

Agindo de forma ética e fazendo o que é certo, uma organização Compliance obtém vantagem competitiva com relação à concorrência.

O Programa de Compliance é requisito indispensável nas organizações para prevenir condutas antiéticas, fraudes, exposição negativa da imagem da empresa e falhas de procedimento.

Os custos que envolvem a manutenção de um Programa de Compliance são bem menores se comparados aos custos por não-conformidade, que envolvem altíssimas multas monetárias e sanções legais.

Com a Lei Anticorrupção nacional, o Programa de Integridade (Compliance) tornou-se obrigatório nos casos de investigação de atos lesivos e celebração de contratos com órgãos públicos.

Os procedimentos internos exigidos pela Lei não resguardam apenas a administração pública contra atos ilícitos mas também os funcionários das pessoas jurídicas e a sociedade como um todo.

Importante ressaltar que o artigo 7° da Lei Anticorrupção estabeleceu uma das principais mudanças nas empresas, a necessidade de existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade (Compliance) e auditoria.

Apesar do acordo de leniência e reparação do dano causado, a empresa autuada ainda assim tem a obrigação de adotar, aplicar ou aperfeiçoar sua Política de Compliance.

Também estabelece o incentivo à denúncia de irregularidades, com a criação de estrutura para que os integrantes das empresas possam identificar e coibir atos de corrupção, através de treinamentos contínuos e cultura empresarial ética.

Mas, se apesar da constituição da Lei, as autoridades responsáveis pela fiscalização e responsabilização agirem de forma displicente, o infrator não terá receio da punição e dos danos de seu ato.

É importante que a pessoa jurídica praticante de ato lesivo tenha certeza que não ficará impune no Brasil, ela precisa ser punida conforme a Lei Anticorrupção.

 


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Christina Copelli  é professora do curso de Pós-Graduação em Direito Aduaneiro da AVM/UCAM, pós-graduada em Direito Aduaneiro e Logística Empresarial (AVM/UCAM), MBA em Gestão de Negócios (AVM/UCAM) e Bacharel em Administração de Empresas (FASPA). Especialista em Compliance, Comércio Exterior e Logística, com vasta experiência em empresas multinacionais de grande porte. Palestrante e Coautora no Livro “Coletânea de Direito Aduaneiro”.

Agradecemos por nos acompanhar.

Até o próximo artigo!


REFERÊNCIAS

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/D8420.htm

https://www.direitocom.com/lei-anticorrupcao-comentada

https://www.significados.com.br/corrupcao/

http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao

https://pt.wikipedia.org/wiki/Compliance

http://economia.estadao.com.br/blogs/descomplicador/o-que-e-governanca-corporativa/

https://www.conjur.com.br/2017-out-19/thais-marcal-rj-torna-compliance-obrigatorio-contratacao-publica

http://www.cgu.gov.br/noticias/2016/03/cgu-disponibiliza-cadastro-de-empresas-punidas-com-base-na-lei-anticorrupcao

Estes são os 40 países mais corruptos do mundo

https://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/03/internacional/1475517627_935822.html

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